ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 03 декабря 2007 года Дело N А42-1360/2005

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2007 года Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2007 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Масенковой И.В. судей Згурской М.Л., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Тихомировой Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15418/2007) ИФНС по г. Апатиты Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.09.2007 г. по делу N А42-1360/2005 (судья Бубен В.Г.),

по заявлению Инспекции ФНС России по г. Апатиты Мурманской области

к Индивидуальному предпринимателю Переверзевой Анне Викторовне о взыскании налога, пени, штрафа

при участии:

от заявителя: пр. Есаулова М.А., дов. от 04.05.2007 г. N01-04-20/6218; пр. Сверчкова В.А., дов. от 29.12.2005 г. N01-04-42/64975

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области (далее - ИФНС по г. Апатиты МО, заявитель, налоговый орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о взыскании с Предпринимателя без образования юридического лица Переверзевой Анны Викторовны недоимки по ЕНВД за 2-й квартал 2004 г. в сумме 33069,00 руб., пени за несвоевременную уплату налога за период 26.07.2004 г. по 12.09.2007 г. в сумме 14658,06 руб. и налоговых санкций в сумме 6852,00 руб. (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ на л.д.30 и 54 т.2).

Решением суда от 18.09.2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ИФНС по г. Апатиты Мурманской области просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. По мнению ответчика, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при принятии решения допущено нарушение норм материального права, а именно:

- суд необоснованно пришел к выводу о правомерности применения Предпринимателем показателя базовой доходности «торговое место», спорный объект торговли представляет собой объект стационарной торговой сети, полностью соответствует понятию «магазин»;

- суд необоснованно счел недоказанным размер торгового зала, в котором осуществлялась деятельность по розничной продаже - площадь торгового зала установлена в ходе осмотра налоговым органом помещения в рамках полномочий, предоставленных им НК РФ, в акте осмотра имеется подпись Предпринимателя, которая подтвердила изложенные в нем сведения, площадь выставочного зала и площадь кассового узла включается в площадь торгового зала, также площадь торгового зала установлена в ходе производства по уголовному делу и подтверждена показаниями свидетелей;

- в нарушение пункта 4 статьи 71 АПК РФ арбитражным судом не дана оценка доказательствам, находящимся в материалах уголовного дела N5-4176 и письму Переверзевой А.В., адресованному в Администрацию г. Апатиты;

- суд пришел к необоснованному выводу о том, что письмом от 13.09.2005 г. N50-04-22/08659 заместителя руководителя Управления ФНС по Мурманской области, Предпринимателю было указано на обязательное применение физического показателя «торговое место»;

- в соответствии с положениями пункта 4 статьи 100 НК РФ Предпринимателю лично в руки было вручено письмо о возбуждении в отношении нее производства по делу о привлечении к налоговой ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Ответчик, извещенный надлежащим образом, в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

С учетом мнения заявителя и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрения в отсутствие ответчика.

Заслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционный суд находит, что судом первой инстанции дана верная оценка фактическим обстоятельствам дела и правильно применены нормы материального и процессуального права.

Основанием для установления недоимки по налогу в указанном размере явилось обнаруженное в ходе камеральной налоговой проверки то обстоятельство, что налогоплательщиком не отражена в налоговой декларации налогооблагаемая база по ЕНВД и налог исчислен в размере 0%. Между тем, в ходе проведения камеральной проверки Инспекцией было установлено, что Переверзева А.В. осуществляет розничную торговлю с использованием контрольно-кассовой техники через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, то есть имеет объект налогообложения ЕНВД.

Об обнаруженном правонарушении налогоплательщику было сообщено письмом от 20.03.2004 г. N01-04-15/32543, которое было вручено лично Переверзевой А.В. 23.08.2004г.

08.09.2004 г. налогоплательщик направил в Инспекцию письмо, где сообщил, что им осуществляется исключительно оптовая торговля, а контрольно-кассовая техника применяется для отчетности.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по ЕНВД за 2-й квартал 2006 г., принято решение от 20.09.2004 г. N09/239 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (л.д.17-18 т.1) за правонарушение, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 6852,40 руб. Также названным решением доначислен ЕНВД за 2-й квартал 2006 г. в сумме 34262,00 рублей, начислены пени в сумме 860,46 руб.

На основании решения о привлечении к налоговой ответственности, 30.09.2004 г. выставлены требования N09/237 с предложением уплатить суммы налога, пени, рассчитанных на момент выставления требования, и налоговых санкций в течение пяти дней с момента получения требований. Требования вручены Переверзевой А.В. 17.11.2004 г. (л.д.6, 19 т.1).

В связи с неисполнением требований 16.02.2005 г., Инспекция обратилась в суд с настоящим заявлением.

После вынесения решения по результатам камеральной проверки, 26.09.2005 г. налогоплательщиком была представлена уточненная налоговая декларация по ЕНВД за спорный период, в котором исчислен ЕНВД 1193,00 руб. по спорному объекту с применением физического показателя «торговое место».

В связи с оплатой Предпринимателем налога и перерасчетом пени на дату 12.09.2007 г., заявленные требования были уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ: заявитель просил взыскать налог в сумме 33069,00 руб., пени в сумме 14658,06 руб., налоговые санкции в сумме 6852,00 руб.

Также в период рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, 03.03.2005 г. по фактам, установленным в ходе камеральной налоговой проверки, было возбуждено уголовного дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 198 УК РФ, обвиняемой по которому признана Переверзева А.В.

Постановлением Старшего следователя СО N2 СЧ СУ при УВД Мурманской области от 26.01.2007 г. производство по уголовному делу прекращено, при этом зафиксировано, что в ходе предварительного следствия факт осуществления Переверзевой А.В. розничной торговли за наличный расчет в помещении торгового зала общей площадью 54,1 кв.м. по адресу: г. Апатиты, ул. Строителей, 2-а установлен.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования заявителя, исходил из того, что факт наличия у Переверзевой А.В. объекта налогообложения ЕНВД установлен материалами дела, а также, в ходе производства по уголовному делу. В то же время, используемый Предпринимателем объект недвижимости не соответствует понятию «магазин», приведенному в статье 346.27 НК РФ. Кроме того, Инспекций не доказано использование ответчиком торгового зала: на инвентарных документах в помещении, занимаемом Переверзевой А.В., торговых залов не выделено, в деле имеется несколько актов обследования, в которых, в результате измерений, площадь торгового зала определялась по-разному. Налоговым законодательством, действовавшим в 2004 г., не допускалась возможность проведения осмотра помещения в рамках камеральной налоговой проверки, осмотр проведен с нарушением положений статьи 92 НК РФ. 13.09.2005 г. Управление ФНС России по Мурманской области, в ответ на письмо Переверзевой А.В. пояснило, что исчисление ЕНВД ей следует производить с применением показателя «торговое место».

По мнению суда первой инстанции, налогоплательщиком верно исчислен ЕНВД в уточненной налоговой декларации, исходя из применения физического показателя «торговое место» и, поскольку сумма налога в этом размере и пени, исходя из этой суммы были уплачены, основания для их взыскания отсутствуют. При этом действительно имела место несвоевременная уплата налога, но налоговые санкции не подлежат применению в связи с нарушением налоговым органом порядка привлечения к налоговой ответственности: несмотря на представление возражений против привлечения к ответственности до принятия решения по результатам камеральной проверки, Предприниматель не приглашалась в Инспекцию для рассмотрения материалов камеральной проверки.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о применимом в данном случае физическом показателе - «торговое место».

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с положениями части 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. Так, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)», а «торговое место» - в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети.

Понятия, используемые в целях налогообложения ЕНВД, определены в статье 346.27 НК РФ. Согласно данной норме в редакции Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ, торговое место - это место, используемое для совершения сделок купли-продажи, а стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К этой категории объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Исходя из буквального смысла определения стационарной торговой сети, следует, что одним из квалифицирующих признаков является ее расположенность в специально предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях).

Переверзева А.В. осуществляла розничную торговлю в помещении, находящемся в здании склада финского оборудования по адресу г. Апатиты, ул. Строителей, д 2а и предоставленном ей по договору аренды от 03.01.2004 г. N31/8 ООО «Комплект» (л.д.30-31 т.). Назначение помещения - для хранения товаров (склада) подтверждается как текстом договора аренды, так и материалами, собранными в ходе производства по уголовному делу N5-4176 (л.д.47-67). Факт оборудования части помещения для целей осуществления розничной торговли сам по себе не может менять цели его предназначения, которая устанавливается на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов, к которым относится договор аренды и инвентарный план объекта недвижимости.

То обстоятельство, что розничная торговля осуществлялась в помещениях склада, не отрицалось заявителем, в нарушение положений статей 100, 101 НК РФ иного в ходе проверки установлено не было.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65, части 4 статьи 215 АПК РФ, бремя доказывания законности принятого решения о взыскании санкций возлагается на налоговый орган. В нарушение этого положения, в ходе рассмотрения дела заявителем не представлено доказательств, что здание по адресу: г. Апатиты, ул. Строителей 2а, либо непосредственно объект, используемый в деятельности Предпринимателя, облагаемой ЕНВД, является предназначенным именно для ведения розничной торговли.

Таким образом, отсутствует совокупность признаков, позволяющих отнести спорный объект к объекту стационарной торговой сети, следовательно, исходя их положений статьи 346.27 НК РФ, такой объект признается объектом нестационарной торговой сети и в отношении него должен применяться физический показатель - «торговое место».

При налогообложении конкретного налогоплательщика могут приниматься во внимание только признаки объекта розничной торговли, принадлежащего этому налогоплательщику. В соответствии с пунктом 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться только такие объекты (имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристики), с наличием которых у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. В целях главы 26.3 НК РФ для определения показателя базовой доходности первостепенное значение имеют характеристики объекта торговой сети, используемого налогоплательщиком при осуществлении конкретного вида предпринимательской деятельности.

Ни из договора аренды, ни из материалов проверки или арбитражного дела не следует, что используемый налогоплательщиком для розничной торговли объект обеспечен торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Из актов осмотра следует, что торговля осуществлялась в помещении, которое одновременно служило для хранения товара.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что спорный объект не является магазином. Также не подпадает он и под определения павильона или киоска, а, следовательно, и по этому основанию, не относится к объектам стационарной торговой сети, перечень которых исчерпывается названными видами объектов.

Поскольку спорный объект является объектом нестационарной торговой сети доводы о площади торгового зала или о его наличии не имеют правового значения в целях налогообложения ЕНВД, по такому объекту в любом случае применяется показатель «торговое место».

Следует, также, признать верным и указание суда первой инстанции на допущенное в ходе производства по делу о привлечении Переверзевой А.В. к налоговой ответственности нарушение процедуры, выразившееся в рассмотрении материалов проверки в отсутствие Предпринимателя.

Из теста письма-претензии к акту от 23.08.2004 г., представленного в ходе рассмотрение дела в апелляционной инстанции, ясно следует, что оно направлено в Инспекцию именно в связи с проведением рассматриваемой в рамках настоящего дела проверкой, иных мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика налоговым органом в момент получения письма не проводилось. Таким образом, заявитель не мог оценить его иначе, как возражения в связи с сообщением Переверзевой А.В. о допущенном ею налоговом правонарушении. При таких обстоятельствах, в силу положений пункта 1 статьи 101 НК РФ, которые распространяются на процедуру привлечения к налоговой ответственности по результатам любой налоговой проверки, Инспекция была обязана рассмотреть эти возражения, приняв меры для обеспечения присутствия налогоплательщика.

Своевременное получение Инспекцией объяснений Предпринимателя относительно характера используемого ею объекта торговли могло повлечь иное определение налогооблагаемой базы Переверзевой А.В., а, следовательно, и иной размер налоговой санкции.

В соответствии с положениями статьи 108 НК РФ, никто не может быть привлечен к налоговой ответственности иначе как в порядке и по основаниям, установленным НК РФ. Таким образом, нарушение статьи 101 НК РФ, влечет за собой вывод о незаконности примененной налоговой санкции.

Правильным является и указание суда первой инстанции на нарушения, допущенные в ходе проведения осмотров помещения налогоплательщика. Документ, полученный с нарушением закона, в силу положений статьи 64 АПК РФ, не может являться доказательством в арбитражном процессе, в связи с чем, протокол осмотра обоснованно не принят судом с указанием на недопустимость этого доказательства.

Следует признать правильным довод апелляционной жалобы о том, что из ответа УФНС России по Мурманской области от 13.09.2005 г. N50-04-22/08959 (л.д.11 т.2) невозможно установить какой именно физический показатель должен применяться Предпринимателем относительно объекта, указанного ею в запросе на л.д.29 т.2. Тем не менее, физический показатель применен Переверзевой А.В. правильно, и неверная оценка фактических обстоятельств судом в данном случае не привела к принятию неправильного решения.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, нарушений положений процессуального права не допущено. Оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы нет.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 18 сентября 2007 года по делу NА42-1360/2005 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты по Мурманской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка