ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 июня 2008 года Дело N А42-4377/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2008 года Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2008 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой судей М. В. Будылевой, О. В. Горбачевой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Ю. В. Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4315/2008) Инспекции ФНС России по г. Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.03.2008 г. по делу N А42-4377/2007 (судья Н. В. Быкова), принятое

по иску (заявлению) ООО "Бильярд Сервис"

к Инспекции ФНС России по г. Мурманску

3-е лицо Инспекция ФНС России N 3 по городу Москве о признании частично недействительным решения

при участии: от истца (заявителя): не явился (извещен, уведомление N 438540); от ответчика (должника): не явился (извещен, уведомление N 438557);

от 3-го лица: не явился (извещен, уведомление N 438564);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бильярд Сервис" (далее - ООО "Бильярд Сервис", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС РФ по г. Мурманску, ответчик) о признании частично недействительным решения от 29.05.2007 г. N 7165.

Решением суда первой инстанции от 07.03.2008 г. требования удовлетворены в части признания недействительным оспариваемого решения по эпизоду доначисления налога на игорный бизнес в сумме 202500 руб., пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, по пункту 7 статьи 366 НК РФ в соответствующей части. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ИФНС РФ по г. Мурманску просит решение суда отменить в части удовлетворения требований Общества, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представители сторон, третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных представителей.

В связи с тем, что представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились и не заявили об отсутствии возражений на проверку законности и обоснованности решения суда в обжалуемой части, законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке в полном объеме.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено оспариваемое решение. Указанным решением Общество, в том числе, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 43500 руб., по пункту 7 статьи 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 1485000 руб., Обществу доначислен налог на игорный бизнес в сумме 217500 руб., пени в сумме 19955 руб.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на то, что Обществом занижено количество объектов обложения налогом на игорный бизнес.

Доводы Инспекции в обоснование оспариваемого решения, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, изложенным в решении налогового органа, и всесторонне исследованы судом первой инстанции.

В частности, Инспекция ссылается на то, что 32 незарегистрированных игровых автомата были установлены в игровом клубе «Ривьера» 20.09.2006 г. и по показаниям операторов клуба находились в исправном состоянии; Обществом представлен договор на техническое обслуживание и ремонт вычислительной техники от 11.09.2006 г. с ООО «СпецТоргСнабСервис», подписанный Бондаренко Ф. Г., тогда как из ЕГРЮЛ следует, что директором указанной организации является Брагин А. Н., в уставе организации отсутствует вышеназванный вид деятельности, факт оплаты услуг Обществом не подтвержден, фактическое местонахождение организации не установлено, опрошенный сотрудником ОРЧ по налоговым преступлениям УВД Мурманской области Бондаренко Ф. Г. пояснил, что в организации он работал в 2002 г.

Налоговым органом по данному эпизоду был доначислен налог на игорный бизнес по 32 игровым автоматам в сумме 120000 руб.

Обществом в налоговой декларации за октябрь 2006 г. было завышено количество выбывших игровых автоматов на 4 единицы, в связи с чем Инспекцией доначислен налог на игорный бизнес на 4 игровых автомата в размере 15000 руб.

Налоговым органом установлен факт занижения объекта налогообложения с 01.01.2006 г. по 30.11.2006 г. и представления неверных сведений о номерах зарегистрированных объектов по двум игровым столбам по адресу ул. Лобова, д. 26 (проводились оперативно-розыскные мероприятия ОРЧ по НП УВД по Мурманской области 09.11.2006 г., на момент проведения обследования объектов игровые автоматы были в рабочем состоянии). Инспекция ссылается на заявления о регистрации и снятии с учета игровых автоматов, представленные в налоговый орган, согласно которым по адресу ул. Лобова, д. 26, числится 1 игровой автомат с другим номером.

Налоговым органом по данному эпизоду был доначислен налог на игорный бизнес на 1 игровой автомат по адресу ул. Лобова, д. 26, за 11 месяцев, в размере 82500 руб.

По вышеуказанным эпизодам Обществу были начислены пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 7 абзаца 2 статьи 366 НК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующими обстоятельствами.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности оспариваемого решения Инспекции по эпизоду доначисления 120 000 руб. налога на игорный бизнес.

Как следует из материалов дела, представленные Инспекцией доказательства получены вне рамок выездной налоговой проверки.

Налоговый орган ссылается на акты проверки, составленные инспекторами УБПРР ИАЗ УВД МО; протокол осмотра от 26.09.2006 г., составленный в соответствии со статьями 27.8, 27.10 КоАП РФ; протокол допроса директора Алехиной Е.С. от 27.09.2006 г., опрос Бондаренко Ф.Г., объяснение Тришина И.В., сотрудников Общества, проведенных сотрудниками УВД Мурманской области.

Согласно подпункту 6 пункта 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в соответствии со статьей 92 НК РФ осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки. Инспекции ссылается на абзац 2 пункта 1 статьи 82 НК РФ. Между тем, норма абзаца 2 пункта 1 статьи 82 НК РФ не противоречит положениям статьи 92 НК РФ. В статье 82 НК РФ изложены общие положения о налоговом контроле. В частности, налоговый орган может осуществлять налоговый контроль не только посредством налоговых проверок, но и путем получения объяснений, осмотра помещений, что, однако, не означает, что данные мероприятия могут проводиться произвольно. При проведении выездной налоговой проверки данные мероприятия проводятся в соответствии с нормами НК РФ, регламентирующими порядок такой проверки. В частности, пункт 2 статьи 92 НК РФ содержит право налогового органа при указанных в данном пункте условиях проводить осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки.

Вне рамок выездной налоговой проверки осмотр документов и предметов допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Из материалов дела усматривается, что осмотр игорного клуба «Ривьера» по улице Челюскинцев, дом 9, проводился вне рамок налоговой проверки. 26.09.2006 г. осмотр проводился в присутствии одного понятого, а 25.09.2006 г. в присутствии понятых Козлова С.И и Ерофеева Д.А.

Суд первой инстанции указал, что Козлов С. И. и Ерофеев Д. А. не предупреждались об ответственности.

Налоговый орган ссылается на то, что предупреждение понятых об ответственности не предусмотрено НК РФ.

Действительно, ни нормами НК РФ, ни нормами КоАП РФ не предусмотрено предупреждение понятых об ответственности, однако указанные понятые могут быть впоследствии опрошены, в таком случае они предупреждаются об ответственности.

27.09.2006 г. в качестве свидетеля налоговым органом была допрошена Алехина Е.С. Между тем, в материалах дела не имеется решения уполномоченного лица о проведении в данный период мероприятий налогового контроля. Допрошенный в качестве свидетеля во время выездной налоговой проверки Бондаренко Ф.Г. пояснил, что являлся директором ООО «СпецТоргСнабСервис» в 2002 г.

В соответствии с пунктами 2 и 3, 5 статьи 92 НК РФ осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится с составлением протокола в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ.

Ссылка налогового органа на то, что судом первой инстанции не запрашивались документы о проведении мероприятий налогового контроля, не может быть принята судом апелляционной инстанции. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90-99 НК РФ.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не были получены в соответствии с положениями статьи 90 НК РФ показания всех лиц, допрошенных органами внутренних дел.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что неустановление налоговым органом лица, подписавшего договор от 11.09.2006 г. на техническое обслуживание, не является доказательством отсутствия технического обслуживания игровых автоматов.

В октябре 2006 г. Обществом были зарегистрированы 34 игровых автомата, расположенных в игровом зале по улице Челюскинцев, дом 9.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доначисление налога на игорный бизнес в размере 82500 руб. неправомерно по основаниям, аналогичным вышеизложенным по эпизоду доначисления налога в размере 120000 руб.

В качестве доказательства наличия в течение 11 месяцев двух игровых автоматов у магазина «Радуга» налоговый орган привел объяснение продавца Новиковой Н. М., полученное 09.11.2006 г. в соответствии со статьей 11 Закона РФ «О милиции».

Как правомерно указал суд первой инстанции, данное доказательство является недопустимым, поскольку полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90-99 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Факт неуплаты налога на игорный бизнес по двум вышеизложенным эпизодам отсутствует.

Пунктами 2 и 3 статьи 366 НК РФ определены порядок и сроки регистрации объектов налогообложения, изменения количества объектов налогообложения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 настоящей статьи, более одного раза, влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Инспекцией начислен штраф по статье 366 НК РФ в размере 1 485 000 руб. за отсутствие регистрации 32 объектов в сентябре 2006 г. и 1 объекта с января по ноябрь 2006 г., по эпизодам, доначисление налога по которым является неправомерным в связи с отсутствием надлежащих доказательств наличия объектов для обложения налогом на игорный бизнес.

В связи с отсутствием события налогового правонарушения отсутствуют основания для привлечения Общества к налоговой ответственности в соответствующей части по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 7 статьи 366 НК РФ, а также для начисления по данным эпизодам пени.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 15000 руб., пени и штрафа в соответствующей части, вынесено налоговым органом правомерно.

Из материалов дела следует завышение в налоговой декларации за октябрь 2006 г. количества выбывших игровых автоматов на 4 шт.

Вопреки пункту 2 статьи 44 НК РФ, подпункту 2 пункта 1 статьи 366 НК РФ, статье 367 НК РФ и статье 371 НК РФ Обществом не уплачен налог на игорный бизнес на 4 игровых автомата. Соответственно, Обществу за неуплату налога начислены пени согласно статье 75 НК РФ, Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции всесторонне и полно рассмотрел настоящий спор, нарушений материального либо процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 07 марта 2008 года по делу N А42-4377/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка