ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 февраля 2021 года Дело N А40-107253/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:

И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-107253/20

по заявлению ФКУ ГЦИТОИС ФСИН России (ОГРН: 1057748358348, ИНН: 7706593605)

к ФАС России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539),

третьи лица: 1) ЗАО "Сбербанк-АСТ", 2) ООО "Урал Кожа", 3) ФСИН России

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

Меллит В.В, по дов. от 26.05.2020;

от ответчика:

от третьих лиц:

Мартынюк Е.В. по дов. от 18.09.2020;

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Седень Д.С.

по дов. от 21.02.2020 (до перерыва); Халепо Д.В. по дов. 27.11.2019

УСТАНОВИЛ:

ФКУ ГЦИТОИС ФСИН России (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 22.04.2020 N КГОЗ-096/20.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2020 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Заявитель и привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица ФСИН России считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ООО "Урал Кожа" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствии указанных третьих лиц в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив имеющиеся доказательства, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 07.04.2020 на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - Официальный сайт) и на сайте оператора электронной площадки sberbank-ast.ru размещено извещение N 0373100065020000074 о проведении закупки "Поясное крепление для палки резиновой" (далее также - Закупка, Товар, Поясное крепление) осуществляемой в рамках государственного оборонного заказа на основании Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Заказчик: федеральное казенное учреждение "Главный центр инженерно- технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, Государственный заказчик), ИНН: 7706593605.

Начальная (максимальная) цена контракта: 3 055 000 (Три миллиона пятьдесят пять тысяч) рублей 00 копеек.

Закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа на основании Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2019 N 1709-72 "О государственном оборонном заказе на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов", в котором данная закупка отнесена к разделу "Вооружение, военная и специальная техника Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - постановление Правительства от 19.12.2019 N 1709-72).

Руководствуясь постановлением Правительства от 19.12.2019 N 1709-72, Государственный заказчик в документации об электронном аукционе установил (раздел 7.3 и пункт 9 раздела 11.2 документации) дополнительное требование об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 201.1, 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята) (далее - дополнительное требование об отсутствии судимости), предусмотренное пунктом 6 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление Правительства от 04.02.2015 N 99).

К участию допущено 9 участников закупки.

18.04.2020 от участника закупки ООО "Урал Кожа" в ФАС России подана жалоба на действия Государственного заказчика в части неправомерного установления в документации об электронном аукционе (раздел 7.3 и пункт 9 раздела 11.2 документации) дополнительного требования об отсутствии судимости, установленного в соответствии с пунктом 6 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

ООО "Урал Кожа" считает, что предполагаемый к поставке товар не относится к вооружению, военной или специальной технике.

Решением комиссии ФАС России от 22.04.2020 N КГОЗ-096/20 жалоба ООО "Урал Кожа" признана обоснованной, в действиях Государственного заказчика признано нарушение части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

При вынесении решения ФАС России пришла к следующим выводам:

- факт нахождения информации о Товаре в указанном разделе постановления Правительства N 1709-72 не свидетельствует об отнесении Товара к вооружению, военной или специальной технике;

- ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России, установив в документации об электронном аукционе (раздел 7.3 и пункт 9 раздела 11.2 документации) дополнительное требование об отсутствии судимости, предусмотренное пунктом 6 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, нарушило часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

ФАС России вынесено Предписание от 22.04.2020 N КГОЗ-096/20.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленным требованием.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Таким образом, оспариваемое решение принято в пределах предоставленных ответчиком полномочий.

Частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем аукционов, дополнительные требования.

Частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Пунктом 6 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) установлено, что для осуществления закупки по государственному оборонному заказу в части заказов на создание, модернизацию, поставку, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники устанавливается дополнительное требование к участникам закупки об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята).

Согласно извещению о проведении Аукциона и документации об Аукционе объектом закупки является товар "Поясное крепление для палки резиновой" (далее - Товар).

Пунктом 7.3 раздела 7 документации об Аукционе установлено дополнительное требование к участникам закупки об отсутствии у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления, предусмотренные статьями 238, 285, 285.4 и 286 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята) в соответствии с пунктом 6 Приложения N 1 к Постановлению N 99 (далее - Требование).

Оспариваемым решением Комиссии ФАС России Заказчик, установивший Требование, признан нарушившим положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку Товар не относится к вооружению, военной и специальной техники (далее - ВВСТ).

Удовлетворяя требование заявителя Арбитражный суд г.Москвы руководствовался положениями пунктом 2.1 Устава федерального казенного учреждения "Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний", утвержденного приказом ФСИН России от 21.05.2013 N 249, статьей 28 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", Государственной программой вооружения на 2018 - 2027 годы, утверждённой Президентом Российской Федерации, постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2019 N 1709-72 на 2020 год, ГОСТ РВ 51540-2005 "ВОЕННАЯ ТЕХНИКА. Термины и определения", Приказом Министра обороны Российской Федерации от 28.12.2013 N 969 "Об утверждении Руководства по содержанию вооружения и военной техники общевойскового назначения, военно-технического имущества в Вооруженных Силах Российской Федерации". Суд пришел к выводу, что объект закупки - поясное крепление для палки резиновой, относится к военно-техническому имуществу, отнесенному ГОСТ РВ 51540-2005 к военной технике общего назначения.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

Пунктом 8 Правил разработки государственного оборонного заказа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1255, установлено, что предложения по направлениям расходов федерального бюджета по государственному оборонному заказу разрабатываются в соответствии с частью 2 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2012г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе).

Частью 2 статьи 4 Закона о государственном оборонном заказе предусмотрено, что в государственный оборонный заказ могут включаться поставки вооружения, военной и специальной техники, а также сырья, материалов и комплектующих изделий; поставки военного имущества, продовольственных и непродовольственных товаров; иные определенные в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о государственном оборонном заказе поставки продукции в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

При этом, с соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 18 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" реализация вооружения и военной техники подлежит лицензированию.

Понятия вооружения и военной техники определены различными нормативными документами, например, согласно статье 1 Федерального закона от 19.07.1998г. N 114- ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" под вооружением и военной техникой понимаются комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие (макеты, тренажеры и имитаторы различных видов вооружения и военной техники).

Перечнем сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203, к вооружению отнесены средства, предназначенные для поражения живой силы, техники, сооружений и других объектов противника, составные части этих средств и комплектующие изделия, к военной технике отнесены технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности войск, а также оборудование и аппаратура для контроля и испытаний этих средств, составные части этих средств и комплектующие изделия.