ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июля 2010 года Дело N А65-2667/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н., с участием в судебном заседании:

представителя индивидуального предпринимателя Ахметшина Руслана Фаритовича - Малмыгиной Р.М (доверенность от 02 февраля 2010 года),

представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N11 по Республике Татарстан - Кадыровой Ф.Х. (доверенность от 02 марта 2010 года), Костиной Л.Е. (доверенность от 03 марта 2010 года),

представитель Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 июля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ахметшина Руслана Фаритовича

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 апреля 2010 года по делу NА65-2667/2010 (судья Хасанов А.Р.), по заявлению индивидуального предпринимателя Ахметшина Руслана Фаритовича, г.Нижнекамск, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N11 по Республике Татарстан, г.Нижнекамск, третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, г.Казань, о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ахметшин Руслан Фаритович (далее - ИП Ахметшин Р.Ф., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N11 по Республике Татарстан (далее - налоговый орган) от 19.11.2009 N 3793 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.2-4).

Определением суда от 10.02.2010 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управление Федеральной налоговой службы по Республики Татарстан (л.д.1).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08.04.2010 по делу NА65-2667/2010 в удовлетворении заявления ИП Ахметшина Р.Ф. к налоговому органу о признании недействительным решения от 19.11.2009 N 3793 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения отказано (л.д.97-101).

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.111-113).

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 17.06.2009 ИП Ахметшин Р.Ф. представил в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2008 года.

По представленной декларации проведена камеральная налоговая проверка и составлен акт от 25.09.2009 N4618.

Рассмотрев материалы проверки и представленные предпринимателем возражения от 01.10.2009, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (по решению от 22.10.2009 N74) налоговым органом принято решение от 19.11.2009 N3793 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 и п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 43507,5 руб. Налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 87015 руб. и пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 8747,21 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным решением налогового органа в порядке, предусмотренном статьями 101.2, 137, 139 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан от 11.01.2010 N11 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение налогового органа без изменения, решение налогового органа утверждено (л.д.35-36).

Предприниматель не согласился с решением налогового органа и обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

Из материалов дела следует, что налоговым органом направлен запрос по операциям на счете предпринимателя в Нижнекамский филиал ОАО «АИКБ «ТАТФОНДБАНК» за период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Согласно полученного ответа с Нижнекамского филиала ОАО «АИКБ «ТАТФОНДБАНК» на расчетный счет предпринимателя платежным поручением от 18.09.2008 N406 поступили денежные средства в размере 570435 руб. от Профсоюзной организации ОАО «Нижнекамскнефтехим» с назначением платежа по счету б/н от 11.09.2008 - за новогодние подарки согласно договору.

На момент проведения анализа предпринимательской деятельности предпринимателем не представлена декларация по НДС за 3 квартал 2008 год.

В последующем предпринимателем представлена налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2008 год с налоговой базой, суммой исчисленного налога и налоговых вычетов, равной 0.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа ИП Ахметшину Р.Ф. доначислен НДС в размере 87015 руб., соответствующие пени в размере 747,21 руб., а также предприниматель привлечен к налоговой ответственности путем начисления штрафа в размере 43507,5 руб.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 и п. 1 ст. 122 НК РФ за несвоевременное представление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по НДС, за неуплату НДС в виде штрафа в размере 43507,5 руб., а также соответствующих пеней в размере 8747,21 руб. явился вывод налогового органа о получении налогоплательщиком в 3 квартале 2008 года дохода, облагаемого НДС, а именно дохода от реализации новогодних подарков юридическим лицам.

В соответствии со ст. 143 НК РФ налогоплательщиками НДС признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

На основании п. 4 ст. 164 НК РФ, действовавшей в рассматриваемый период правоотношений, при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных ст. 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 ст. 155 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 ст. 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с п. 3 ст. 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с п. 4 ст. 154 настоящего Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 ст. 155 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Следовательно, при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказания услуг), налогообложение производится по ставке 18/118.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N119-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено, что 15.09.2008 между ИП Ахметшиным Р.Ф. и Профсоюзной организацией ОАО «Нижнекамскнефтехим» заключен договор купли-продажи N73, платежным поручением от 18.09.2008 N406 предпринимателю перечислена предоплата в размере 570435 руб.

Приобретенный товар в соответствии с заявкой Профсоюзного комитета ОАО «Нижнекамскнефтехим» отгружен предпринимателем согласно накладной от 18.12.2008 N3 (в 4 квартале 2008 года).

В обоснование своего заявления предприниматель указал на то, что получил доход в виде предварительной оплаты за товар, который был приобретен покупателем для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, деятельность которого носит некоммерческий характер, а также, что правоотношения, возникшие между ним и покупателем должны быть квалифицированы как розничная купля-продажа товаров, поэтому полученные от вышеназванной сделки по розничной купле-продаже товаров доходы подлежат налогообложению в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), в связи с чем, у предпринимателя отсутствует обязанность по исчислению и уплате НДС.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя по следующим основаниям.

Для подтверждения своих доводов предприниматель 20.10.2009 представил в налоговый орган налоговую декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2008 года с кодом дохода 10 - разносная (развозная) торговля, указав количество работников 1 человек в сентябре 2008 года, исчислил ЕНВД в сумме 256 руб.

В обоснование своих доводов предприниматель сослался на то, что новогодние подарки, реализованные профсоюзному комитету ОАО «Нижнекамскнефтехим», приобретались для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, поэтому предпринимателем заключен в данном случае договор розничной купли-продажи.

То обстоятельство, что товар приобретался для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, нашло подтверждение в ходе проведенной налоговой проверки и налоговым органом не оспаривалось.

Между тем, на основании ст. 346.26 НК РФ под уплату единого налога на вмененный доход подпадает розничная торговля, осуществляемая как через стационарную, так и через нестационарную торговую сеть. При этом согласно ст. 346.27 НК РФ к нестационарной торговой сети относятся торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты, не относимые к стационарной торговой сети, а розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Понятие предпринимательской деятельности содержится в п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Между тем, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, физические или юридические лица являются покупателями товара.

Продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от условий сделок купли-продажи и их документального оформления.

Из вышеуказанных норм следует, что розничная торговля признается деятельностью, облагаемой единым налогом на вмененный доход только тогда, когда она осуществляется на систематической основе как вид предпринимательской деятельности, связанной с куплей-продажей товаров.

Договор розничной купли-продажи согласно ст. 492 ГК РФ заключается с использованием публичной оферты, то есть предложения, обращенного к неопределённому кругу лиц.

Суд первой инстанции правильно указал, что предприниматель не представил доказательства осуществления им предпринимательской деятельности по продаже товаров в розницу.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованным ссылку налогового органа на письменные пояснения предпринимателя от 17.09.2009, имеющиеся в материалах дела, где он указал, что остатки приобретенного товара он использовал в личных целях, а не для продажи.

Следовательно, заключение разовых сделок купли-продажи (а обратное предпринимателем не было доказано ни в ходе проведения проверки, ни в ходе судебного разбирательства) не могут свидетельствовать о постоянной предпринимательской (торговой) деятельности (развозной деятельности, как указал предприниматель в декларации), направленной на систематическое получение дохода, облагаемого единым налогом на вмененный доход.

Указанная правовая позиция суда соответствует позиции, изложенной в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.04.2009 N А28-9736/2008-385/21, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.02.2008 N Ф09-857/08-С3, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.08.2007 N Ф04-5706/2007, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 N 18АП-8118/2008.

В обоснование своих доводов предприниматель сослался также на осуществление именно развозной торговли. Об использовании в качестве розничной торговли арендованного помещения (о чем указывал предприниматель в представленных в налоговый орган возражениях, не принятых налоговым органом) предприниматель в ходе судебного разбирательства не заявлял.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) также определено, что развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Согласно пояснениям (от 12.11.2009 вх. N07811зг), представленным в налоговый орган и имеющимся в материалах дела, предприниматель указал, что в сентябре 2008 года заключил договор аренды в районе БСИ, на Нижнекамской нефтебазе, в складском помещении площадью 5 м2 для осуществления розничной торговли; договор расторгли, так как не было необходимости аренды, товар закупали в малом количестве, и в день, когда привезли товар, развозили по организациям своими силами, то есть на собственном транспорте.

Однако предприниматель не представил доказательства осуществления розничной торговли специализированным транспортом. Так, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в 2008 году в ГИБДД на предпринимателя были зарегистрированы лишь ВАЗ-21144, БМВ-750. Пояснения предпринимателя о том, что товар развозили по организациям своими силами, то есть на собственном транспорте, не может означать использование специализированного транспорта по смыслу ст. 346.27 НК РФ.

В обоснование довода об использовании специализированного транспорта в ходе судебного разбирательства 01.04.2010 предпринимателем представлен договор аренды транспортного средства б/н от 01.12.2008, квитанция к приходно-кассовому ордеру от 28.12.2008 N 1.

Между тем, из указанного договора судом не усматривается, что предметом договора выступает передача во временное владение и пользование специализированного транспортного средства. Кроме того, согласно п. 1.1 договора автомобиль был передан для осуществления услуг по перевозке грузов, то есть не для осуществления розничной торговли. Также согласно квитанции к приходно-кассовому ордеру от 28.12.2008 N 1 оплата осуществлена за транспортные услуги по договору от 01.12.2008.

Таким образом, довод предпринимателя о том, что специализированное транспортное средство (по смыслу определения «развозная» торговля) арендовано у ИП Афанасьева Р.Э. по вышеуказанному договору, суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным.