• по
Более 48000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июля 2010 года Дело N А55-5225/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 12 июля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 13 июля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалевой Е.М., Драгоценновой И.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И., с участием:

от заявителя - Домнина Е.В., доверенность от 06.05.2009 г., N 04/36;

от лица, привлекаемого к административной ответственности - не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7, дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года по делу N А55-5225/2010 (судья Львов Я.А.) по заявлению Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области, г. Тольятти, к обществу с ограниченной ответственностью «Кокос», г. Тольятти, о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 19 по Самарской области (далее заявитель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кокос» (далее лицо, привлекаемое к административной ответственности, Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года по делу N А55-5225/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленное требование.

Дело рассмотрено в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении N 16-35-007/2010 от 05.03.2010 года и обращения в арбитражный суд с требованием о привлечении к административной ответственности послужил вывод о том, что ООО «Кокос» в нарушение ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Налоговый орган 10.02.2010 года направил в адрес Общества уведомление следующего содержания: «Вам необходимо явиться для выяснения обстоятельств по выявленному нарушению, и в случае обнаружения состава административного правонарушения, для составления протокола об административном правонарушении в срок до 05 марта 2010 года по адресу: г. Тольятти, ул. Ленина, 66, каб. 6, ежедневно (кроме субботы и воскресенья) с 8:00 до 10:00. В случае Вашей неявки протокол об административном правонарушении будет составлен 05.03.2010 г. в 09 час. 30 мин. без Вашего участия».

Согласно пункту 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, в том числе, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть составлен с участием законного представителя юридического лица, с разъяснением последнему гарантированных законом прав.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Согласно статье 25.4. КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Руководителю ООО «Кокос» уведомление не адресовано.

Нормами КоАП РФ не предусмотрено направление извещения о составлении протокола под отлагательным условием. В отсутствие установленного факта события правонарушения нельзя признать надлежащим извещение законного представителя лица о составлении протокола об административном правонарушении, которое на момент правонарушения не было выявлено в установленном порядке.

При таких обстоятельствах гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, нельзя считать соблюденными при составлении в отношении него протокола об административном правонарушении.

По смыслу статьи 25.1 КоАП РФ должно быть указано конкретное время рассмотрения дела об административном правонарушении, а не определенный промежуток времени. Поэтому упомянутое выше уведомление является ненадлежащим.

Протокол об административном правонарушении N 16-35-007/2010 от 05.03.10 года составлен в 10 час. 00 мин.

Указанные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности являются существенными, возможность их устранения отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2, пунктов 10, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 в редакции постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.06.2007 г. N 42, от 26.07.2007 г. N 46, от 20.11.2008 г. N 60 и сложившейся правоприменительной практики подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа независимо от того совершило или нет привлеченное к административной ответственности лицо административное правонарушение.

Соответствующая правовая позиция сформулирована в Постановлении ФАС Поволжского округа от 08 июня 2009 года по делу N А55-20300/2008.

В соответствии с ч.1 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу ч.1 ст. 23.5 КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5, статьями 15.1, 15.2 настоящего Кодекса.

Как предусмотрено п. 5 ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, в том числе должностные лица налоговых органов - об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 15.3 - 15.9, 15.11, частью 3 статьи 18.15, частью 3 статьи 18.17, частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6, 19.7 настоящего Кодекса;

В соответствии с ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Деятельность по организации и проведению азартных игр не подлежит лицензированию в силу положений Федерального закона от 08 августа 2001 года N128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Пунктами 1-3 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акту Российской Федерации» налоговым органам переданы полномочия по контролю за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований только применительно к имеющим на момент принятия указанного Закона соответствующие лицензии игорным заведениям.

В силу п.2 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом налогового органа при отсутствии полномочий на его составление; вне рамок своей компетенции при отсутствии повода к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ, и в силу ст.68 АПК РФ является недопустимым доказательством.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.7 Постановления N 10 от 02.06.04 года, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола неправомочными лицами, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Диспозиция ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Деятельность по организации азартных игр исключена из числа лицензируемых видов деятельность, таким образом, обществу вменяется в вину осуществление деятельности без специального разрешения.

Как следует из статьи 5 Закона РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» N 244-ФЗ от 29.12.2006 г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Арбитражный суд первой инстанции в решении сделал правильный вывод о том, что в соответствии с вышеприведенными положениями Закона деятельность по организации и проведению азартных игр на территории России разрешена только в специально установленных игорных зонах, а на всей остальной территории Российской Федерации, включая г. Самару и Самарскую область эта деятельность запрещена.

Статьёй 13 того же Федерального закона предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Никакие организации на территории г. Самары или Самарской области, а равно как и на территориях других субъектов Российской Федерации вне игорных зон, не имеют права заниматься деятельностью по организации и осуществлению азартных игр. Выдача каких-либо разрешений на организацию и проведение азартных игр вне игровых зон действующим законодательством вообще не предусмотрена.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ООО «Кокос» осуществлял запрещенную законом деятельность, а не деятельности без специального разрешения, нарушение запрета на осуществление указанной деятельности за пределами игорных зон не образует состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года по делу N А55-5225/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

     Председательствующий
В.В.Кузнецов
Судьи
Е.М.Рогалева
И.С.Драгоценнова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А55-5225/2010
Принявший орган: Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 13 июля 2010

Поиск в тексте