ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 ноября 2010 года Дело N А32-44266/2009

15АП-12223/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2010 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Барановой Ю.И. судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретаре судебного заседания Маховой Ю.Н.

при участии: от истца: представитель не явился, извещены, ходатайство от ответчика: Егорова Е.Г., паспорт, доверенность от 10.06.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "А-Инвест" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02.09.2010 по делу N А32-44266/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "А-Инвест" к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ИнКон" о взыскании 561 337 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ИнКон»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "А-Инвест"

об уменьшении цены по договору подряда N 2 от 26.02.09г. и взыскании стоимости устранения недостатков выполненной работы на сумму 410 248 руб. принятое в составе судьи Непранова Г.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "А-Инвест" (далее - ООО "А-Инвест") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИнКон" (далее - ООО "ИнКон") о взыскании 561 337 руб., в том числе 259 768 руб. долга по договору подряда N2 от 26.02.2009г., 18 000 руб. задолженности за поставленные материалы, не учтенные сметным расчетом, и 283 569 руб. пени.

ООО «ИнКон» заявлен встречный иск об уменьшении цены по договору подряда N 2 от 26.02.09г. между ООО «А-Инвест» и ООО «ИнКон» по устройству асфальтобетонного покрытия в связи с несоответствием обязательным требованиям к такого вида работам на общую сумму 410 248 руб. и взыскании с ООО «А-Инвест» в пользу ООО «ИнКон» стоимости устранения недостатков выполненной работы на сумму 410 248 руб.

Встречный иск принят судом для совместного рассмотрения с первоначальным.

ООО «ИнКон» заявлено об изменении требований по встречному иску, требует уменьшить цену по договору подряда N2 от 26.02.09г. между ООО «А-Инвест» и ООО «ИнКон» по устройству асфальтобетонного покрытия в связи с несоответствием обязательным требованиям к такого вида работам с 1 159 768 руб. до 630 235,29 руб. и взыскать с ООО «А-Инвест» в пользу ООО «ИнКон» стоимости устранения недостатков в сумме 269 764, 71 руб.

В суде первой инстанции ООО «А-Инвест» в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило период начисления пени за просрочку оплаты работ - с 20.03.2009г. по 24.09.2009г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.09.2010 удовлетворены исковые требования ООО «А-Инвест» в части взыскания с ООО «ИнКон» 18 000 руб. долга и 456,68 руб. возмещения расходов на оплату государственной пошлины. Удовлетворены исковые требования ООО «ИнКон» об уменьшении стоимости выполненных по договору подряда N2 от 26.02.09г. работ до 630 235,29 руб. и взыскании с ООО «А-Инвест» 269 764,71 руб. долга и 141 055,29 руб. возмещения судебных расходов. Отказано в удовлетворении остальной части исковых требований. Произведен зачет встречных однородных требований. Взыскано с ООО «А-Инвест» в пользу ООО «ИнКон» 251 764,71 руб. долга и 140 598 руб. возмещения судебных расходов.

Судебный акт мотивирован тем, что ответчиком представлены доказательства некачественности выполненных работ, экспертом установлена стоимость устранения недостатков.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что доказательств, подтверждающих выявленные недостатки ООО «ИнКон» не представлено. В заключение экспертизы не указано, что выявленные недостатки возникли при производстве тех видов работ, которые производились ООО «А-Инвест». Вина ООО «А-Инвест» в возникновении недостатков не доказана. Экспертиза проводилась по истечении гарантийного срока, установленного договором в количестве 12 мес. ООО «А-Инвест» не извещено о проведении экспертного осмотра. Судом нарушены положения ст. 723 ГК РФ, сторонами в п.2.1 договора закреплено, что подрядчик устраняет недостатки, возникшие по вине подрядчика. Ответчиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, направлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «А-Инвест» (далее - подрядчик) и ООО «ИнКон» (далее - генподрядчик) заключен договор подряда N 2 от 26.02.09г., по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству территории литер 2.7 и литер 3.3 на объекте: «Застройка жилищного квартала в г.Крымске по ул. Октябрьская и ул. Белинского (1 очередь строительства), а генподрядчик - принять и оплатить работы согласно фактически выполненным объемам.

В соответствии с пунктом 2.4 договора генподрядчик обязуется оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора. Согласно пункту 3.2 договора цена настоящего договора составляет 1 500 366 руб., в том числе НДС - 18% -228 869 руб. Генподрядчик оплачивает работы перечислением средств на расчетный счет подрядчика. В силу пункта 3.4 договора генподрядчик оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ в 10-дневный срок после подписания актов приемки работ и предъявления счета-фактуры.

Стоимость работ согласно утвержденному и согласованному сторонами локальному сметному расчету N б/н от 27.02.2009г. составляет 1 500 366 руб., в том числе НДС.

Согласно акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 09.03.09г. ответчиком приняты работы по договору N 2 от 26.02.09г., на общую сумму 1 159 768 руб. Указанный акт подписан генподрядчиком без замечаний. В материалы дела представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N1 от 09.03.2009г., которая подписана генподрядчиком без замечаний. Истец выставил ответчику счет-фактуру N 4 от 25.03.2009г. на оплату выполненных работ.

Кроме того, подрядчик передал, а генподрядчик принял строительный материал - щебень, не учтенный сметным расчетом, на общую сумму 88 650 руб., подтверждается товарными накладными N 1 от 10.03.2009г., N 2 от 19.03.2009г. Подрядчик выставил генподрядчику счета-фактуры на оплату щебня N 3 от 10.03.2009г. и N 5 от 19.03.2009г.

Генподрядчик частично оплатил выполненные подрядчиком работы по благоустройству территории в сумме 900 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 44 от 02.03.09г., N 51 от 06.03.09г., N 76 от 24.04.09г., N 78 от 14.07.09г., а также частично оплатил поставленный щебень, не учтенный в сметном расчете, в сумме 70 650 руб. подтверждается платежными поручениями N 59 от 19.03.09г., N 66 от 25.03.09г.

В материалы дела приобщен двусторонний акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.09г. по 22.05.09г. на сумму 377 768 руб., подписанный сторонами без замечаний и возражений.

Подрядчик направил генподрядчику претензию с требованием об оплате задолженности в размере 277 768 руб. Генподрядчик требования подрядчика не исполнил и предъявил последнему претензии в связи с ненадлежащим качеством выполненной работы. Указанные обстоятельства, послужили основанием для обращения сторон в арбитражный суд.

Принимая решение, суд исходил из следующего.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу пункта 1 статьи 702 и пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Подрядчиком выполнены работы, предусмотренные договором подряда N 2 от 26.02.09г., и сданы генподрядчику по акту сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 09.03.09г. на общую сумму 1 159 768 руб.

Акт подписан генподрядчиком, однако после выпадения осадков, ответчиком обнаружены существенные недостатки по качеству выполненной работы, а именно - асфальтовое покрытие уложено неровно, по всей плоскости асфальтового покрытия имеются выемки, в которых после выпадения осадков образуются скопления воды, при укладке асфальтового покрытия не везде использовался асфальтоукладчик.

В обоснование доводов генподрядчик представил в материалы дела акт N1 от 03.04.2009г., составленный представителями ООО «ИнКон» и ООО «Крымская управляющая компания», которыми установлены вышеизложенные недостатки выполненной истцом работы. Кроме того, ответчик обратился в дорожно-испытательную лабораторию «Факад» ГОУВПО Кубанский государственный технологический университет с целью проведения экспертизы выполненной истцом работы. В отчете специалисты НУВУ КГТУ «Факад» пришли к выводу о некачественной укладке асфальтобетона, несоответствии выполненной работы строительным нормам и правилам.

Определением суда от 29.03.2010г. по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы с согласия сторон поручено НПП ООО «ЮрИнСтрой»

На разрешение экспертизы суд поставил следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных ООО «А-Инвест» работ по устройству асфальтобетонного покрытия территории в г.Крымске, ул.Октябрьская и ул. Белинского (1 очередь строительства), литера 2.7 и литера 3.3, обязательным требованиям к такого вида работам и условиям договора подряда N2 от 26.02.2009г., а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида ?

2. Если недостатки имеются, то какова стоимость расходов, необходимых для устранения этих недостатков ?

Экспертное заключение N 117/16.1 от 25.05.10г., содержит следующие выводы:

По первому вопросу:

Качество работ, выполненных ООО «А-Инвест» по устройству асфальтобетонного покрытия территории в г. Крымске, ул. Октябрьская и ул. Белинского (1 очередь строительства), литера 2.7 и 3.3, не соответствует обязательным требованиям к такого вида работам, имеются значительные дефекты - дефект, при наличии которого существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность.

Площадь выполненных подрядчиком работ по устройству асфальтового покрытия внутри квартальной территории составляет 2 143 кв.м., что не соответствует указанной площади в представленном акте о приемке выполненных работ N 1 от 09.03.2009г.

На площадке для стоянки автотранспорта и внутритерриториальной дороге имеются многочисленные неровности, наличие луж и грязи, что свидетельствует о нарушении технологии по укладке асфальтобетонной смеси, отсутствуют продольные уклоны на площадке для стоянки автотранспорта и внутритерриториальной дороге, что свидетельствует об отсутствии инженерного решения по водоотводу дождевой воды с асфальтобетонного покрытия.

Выполненные работы не соответствуют требованиям п.п. 3.5, 3.10, 5.14, 6.1 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства», нормам статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004г. N 190-ФЗ, требованиям п.п. 1.7, 1.8, 4.26, 4.76 СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги», требованиям п.п. 1.2, 1.11, 1.13, 1.17, 3.1, 3.2, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15 СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий».

По второму вопросу:

Экспертом разработаны и представлены два варианта устранения вышеуказанных дефектов:

Вариант N1 - укладка дополнительного слоя асфальтобетона в соответствии с требованиями СНиП 3.06.03-85 и проектными решениями на всей площади внутритерриториальной дороги вдоль домов N 37Б и 37Г по ул. Белинского в г. Крымске и площадки для стоянки автотранспорта.

Вариант N2 - ремонтные работы в виде срезки всех неровностей (бугров), устранение разрушений и трещин покрытия, а также выполнение инженерных мероприятий по отводу воды с дороги и площадки для стоянки автотранспорта в соответствии с проектными решениями.

Стоимость расходов по устранению недостатков асфальтобетонного покрытия при производстве работы по варианту N 1 без учета стоимости работ по водоотводу составляет 529 532, 71 руб. Стоимость расходов по варианту N 2 определить на данной стадии технически не представляется возможным.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что доказательств подтверждающих выявленные недостатки ООО «ИнКон» не представлено. В заключение экспертизы не указано, что выявленные недостатки возникли при производстве тех видов работ, которые производились ООО «А-Инвест».

Данные доводы подлежат отклонению.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В обоснование не качественности выполненных работ ООО «ИнКон» ссылается на заключение экспертизы при наличии подписанных актов приема-сдачи выполненных работ.

Истец, ссылаясь на то, что в заключение экспертизы не указано, что выявленные недостатки возникли при производстве тех видов работ, которые производились ООО «А-Инвест» не представил соответствующих доказательств того, что выявленные недостатки произошли вследствие деятельности ответчика или иных подрядных организаций с учетом конкретных видов работ, ответчиком не ставились такого рода вопросы перед экспертом. Кроме того, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что выявленные недостатки обнаружены при производстве тех видов работ, которые им не выполнялись, указано о некачественном устройстве асфальтового покрытия.

В силу статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ответчиком в суде первой инстанции не заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, не заявлено ходатайство о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы с целью установления при выполнении каких видов работ возникли недостатки.

Ответчиком не представлены доказательства подтверждающие наличие ошибочных расчетов и выводов эксперта относительно экспертного заключения.

При таких обстоятельствах необоснованными являются доводы заявителя жалобы о нарушении прав, предусмотренных статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заявитель жалобы участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, имел возможность представить доказательства, однако этим не воспользовался.

В суд апелляционной инстанции не явился, направлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, письменных ходатайств о назначении судебной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ не поступало.

При рассмотрении дела ответчик в порядке, предусмотренном статьями 41, 64, 81 и 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имел возможность предоставить суду дополнительные доказательства; ходатайствовать о проведении дополнительной экспертизы по вопросам, не отраженным в заключении эксперта либо задать их эксперту при вызове последнего в арбитражный суд по ходатайству общества; поставить на разрешение эксперта конкретные вопросы относительно причин возникновения недостатков и предоставить ему необходимую первичную документацию.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, должно раскрыть их перед другими лицами, участвующими в деле.