ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 января 2011 года Дело N А09-7036/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2011 года. Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2011 года. Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тучковой О.Г.,

судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Спорт-гейм» на решение Арбитражного суда Брянской области от 22.10.2010

по делу NА09-7036/2010 (судья Черняков А.А.), принятое по заявлению прокурора Бежицкого района г. Брянска

к ООО «Спорт-гейм» о привлечении к административной ответственности, при участии в судебном заседании: от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Семенцова Е.В.- представителя по доверенности от 18.01.2011,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Бежицкого района города Брянска (далее - Прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Спорт-гейм» (Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 22.10.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Спорт-гейм» подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

В судебном заседании 19.01.2011, в соответствии со ст. 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объявлен перерыв до 26.01.2011.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившегося лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что на основании обращения МИФНС России N 6 по Брянской области от 24.08.2010 N13-11/08787 прокуратурой Бежицкого района Брянской области совместно с сотрудниками МИФНС России N6 по Брянской области в период с 31.08.2010 по 10.09.2010 проведена проверка деятельности ООО «Спорт-гейм» на предмет соблюдения законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности.

В ходе проведенной 31.08.2010 проверки установлено, что Общество осуществляет деятельность по возмездному предоставлению населению услуг связи по выходу в сеть Интернет посредством 5 информационных терминалов (компьютеров) без специального разрешения (лицензии) на осуществление услуг по предоставлению пользователям доступа в сеть Интернет в помещении, расположенном по адресу: г. Брянск, ул. Комсомольская, д.12, принадлежащем ООО «Спорт-гейм» на праве аренды, согласно договору аренды оборудования от 01.07.2010.

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 31.08.2010.

Административным органом 10.09.2010 совместно с сотрудником ГБПСПР и ИАЗ ОМ N2 и работником филиала ОАО «Центртелеком» проведена контрольная закупка, о чем составлен акт проверки (контрольной закупки) от 10.09.2010 (л.д. 51).

Также взяты объяснения менеджера ООО «Спрорт-гейм» Шкрябина А.Ю от 31.08.2010 и инженера-программиста 2 категории Брянского филиала ОАО «Центртелеком» Эманова Н.С. от 10.09.2010 .

По результатам проверки заместителем прокурора Бежицкого района города Брянска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.09.2010, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения Общества к административной ответственности Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности события административного правонарушения, совершенного ответчиком. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом.

В силу п. 6 ст. 205 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из материалов дела, в обоснование события административного правонарушения, совершенного ООО «Спорт-гейм», Прокурор ссылается на акт проверки от 31.08.2010 (л.д. 15-16) и на акт проверки (контрольной закупки) от 10.09.2010 (л.д. 51), на основании которых было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.09.2010 (л.д.10).

При этом из анализа указанных документов следует, что административное правонарушение (предоставление обществом телематических услуг связи без специального разрешения (лицензии)) выявлено именно при проведении контрольной закупки от 10.09.2010.

Проверочная (контрольная) закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных настоящим законом.

Согласно ст.13 Закона об ОРД на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

В силу ч.7 ст.8 Закона об ОРД данное оперативно-розыскное мероприятие проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность

Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч.7 ст.8 Закона об ОРД, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из акта проверки (контрольной закупки) от 10.09.2010, контрольная закупка осуществлена помощником прокурора Бежицкого района города Брянска Тепляковым В.А. совместно со специалистом ГБПСПР и ИАЗ ОМ N2 УВД по городу Брянску Сусловым Д.А. Покупка осуществлена инженером-программистом ОАО «Центртелеком».

Вместе с тем, данная организация в соответствии со ст.13 Закона об ОРД не наделена полномочиями на проведение оперативно-розыскной деятельности.

Участие сотрудника милиции Суслова Д.А. при проведении контрольной закупки также не соответствует требованиям Закона N 144-ФЗ, так как Суслов Д.А. вправе проводить данное оперативно-розыскное мероприятие только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако материалы дела не содержат доказательств вынесения соответствующего постановления на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Спорт-гейм».

Частями 1,2 ст.64 АПК РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и иными федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, документы, составленные в ходе проведения проверочной (контрольной) закупки при осуществлении проверки, не могут расцениваться, как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства, не могут являться допустимыми и, как следствие, подтверждающими событие вменяемого Обществу административного правонарушения.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения ООО «Спорт-гейм» правонарушения, Прокурором не представлено.

Судебное заседание откладывалось в связи с тем, что суд апелляционной инстанции запрашивал документы, подтверждающие обоснованность проведения контрольной закупки в отношении ООО «Спорт-гейм», однако Прокуратурой данные документы предоставлены не были.

Ссылка заявителя в отзыве на апелляционную жалобу на то, что указание в акте проверки от 10.09.2010 фразы «контрольная закупка» является технической ошибкой, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В наименовании акта проверки от 10.09.2010 непосредственно указано, что это акт проверки (контрольной закупки) (л.д.51). Кроме того, описываемые в нем действия подпадают под понятие проверочной (контрольной) закупки. В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.09.2010 в обоснование вины ответчика прокуратура также ссылается на то, что 10.09.2010 в отношении ООО «Спорт-гейм» была проведена контрольная закупка, о чем был составлен акт проверки (контрольной закупки).

При таких обстоятельствах считать фразу «контрольная закупка» технической ошибкой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, оснований для привлечения ООО «Спорт-гейм» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ не имеется.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 22.10.2010 по делу NА09-7036/2010 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Прокурора Бежицкого района г.Брянска о привлечении общества с ограниченной ответственностью ООО «Спорт-гейм» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка