ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 февраля 2011 года Дело N А01-1611/2010

15АП-14559/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н. судей Захаровой Л.А., Золотухиной С.И. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии: от заявителя: представителя по доверенности Жане А.А. (доверенность в материалах дела);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Хацац А.К. (удостоверение N 3027);

от третьих лиц: ООО «Марка-«Соло»: Карелина Н.Г. (доверенность N 7 от 30.01.11г., сроком до 30.02.11г.), от ООО «Тульский ремонтно-строительный участок»: Вариводина Д.Ю. (доверенность от 31.01.11г. N 3, сроком до 30.03.11г.), от Министерства финансов Республики Адыгея представитель не явился (уведомление 344002 34 39497 0 вручено 24.01.11г.), ООО «Стройком» представитель не явился (уведомление 344002 34 39499 4 не вручено за отсутствием адресата), ООО «АСАР» представитель не явился (уведомление 344002 34 39500 7 вручено 25.01.11г.), ООО «Стройтехнология» представитель не явился (телеграмма вручена 28.01.11г.), ООО «СтройИнвест» представитель не явился (уведомление 344002 34 39502 12 вручено 24.01.11г.), ООО «Юг-Стройгарант» представитель не явился (уведомление 344002 34 39503 8 вручено 24.01.11г.), ООО «Стройсервис-Динара» представитель не явился (уведомление 344002 34 39507 5 вручено 24.01.11г.), ООО фирма «Эксергия» представитель не явился (уведомление 344002 34 39506 9 вручено 24.01.11г.), ООО «Пожсанторг» представитель не явился (уведомление 344002 34 39507 6 вручено 25.01.11г.),, ООО «Интерстрой» представитель не явился (уведомление 344002 34 39508 3 вручено 25.01.11г.).

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции заявление Министерства здравоохранения Республики Адыгея к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея

при участии третьих лиц: Министерства финансов Республики Адыгея, ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», ООО «Стройком», ООО «АСАР», ООО «Стройтехнология», ООО «СтройИнвест», ООО «Юг-Стройгарант», ООО «Стройсервис-Динара», ООО строительная компания «Марка-«Соло»», ООО фирма «Эксергия», ООО «Пожсанторг», ООО «Интерстрой». о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Республики Адыгея (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления по делу N К-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов решения от 16.09.10г. и предписания от 16.09.10г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство финансов Республики Адыгея (далее - министерство финансов).

Заявление мотивировано тем, что министерством при формировании аукционной документации не было допущено нарушений требований ч.3 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - закон N 94-ФЗ), в связи с выявлением которых управлением приняты оспариваемые решение и предписание. Требования к описанию участниками размещения заказа подлежащих выполнению работ, были конкретизированы в документации об аукционе N 160-А, п. 7 формы 1.4.2.1 «Сведения участника о функциональных/качественных характеристиках товара, качествах работ, услуг и условиях исполнения государственного контракта». Не стыковка положений пункта 3.4. раздела 1.2 «Общие условия проведения аукциона» и формы 1.4.2.1 документации аукциона N 160-А, а так же не включение проектно-сметной документации в состав документации об аукционе не являются существенными нарушениями и не повлияли на результат аукциона. Кроме того, техническое задание к открытому аукциону N 160-А содержит информацию, изложенную в проектно-сметной документации на работы ставшие предметом аукциона N 160-А. Проектно-сметную документацию на бумажном носителе можно было получить в министерстве (п. 17.2.1 и 46.2.1 Технического задания по лотам N1 и N2 документации об аукционе N 160-А), однако за все время проведения аукциона ни один из участников аукциона по данному вопросу в министерство не обращался. Содержащиеся в аукционной документации требования к участникам размещения заказа об указании, будут ли привлечены субподрядные организации к работам, и если будут, то на какие виды работ и в каком объеме (%), а так же об обязательном согласовании с заказчиком всех видов, объёмов и сроков выполнения работ, выполняемых с привлечением субподрядных организаций, не на противоречит закону N 94-ФЗ, поскольку не ограничивает круг участников аукциона. Кроме того, эти требования министерства обусловлены тем, что оно как государственный заказчик обеспечивает безопасность при эксплуатации построенных объектов зданий и сооружений I класса ответственности, имеющих особо важное социальное значение, к которым относятся больницы. Аукционной документаций допускается привлечение субподрядных организаций к выполнению являющихся предметом аукциона работ.

Решением суда от 08.11.2010 заявленные министерством требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание комиссии управления признаны недействительными ввиду отсутствия у антимонопольного органа установленных законом оснований для их принятия.

Не согласившись с решением суда, управление обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Апелляционная жалоба мотивирована законностью оспоренных министерством ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Апелляционная жалоба управления принята арбитражным апелляционным судом к рассмотрению в порядке гл. 34 АПК РФ.

Определением от 17.01.11г. суд апелляционной инстанции на основании п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09г. N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 36) перешёл к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, поскольку в деле имелись предусмотренные п.4 ч.4 ст. 270 основания для отмены судебного акта и переходу к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В частности согласно ч.6 ст. 268 АПК РФ, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Проверив во исполнение требований ч.6 ст. 268 АПК РФ соблюдение судом первой инстанции установленных нормами АПК РФ требований к процедуре рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Предметом судебного разбирательства по делу является проверка законности принятых комиссией управления решения и предписания.

В п.1 этого решения комиссия управления признала жалобу ООО «Тульское ремонтно-строительное управление» необоснованной. Своим решением суд первой инстанции признал недействительным указанное решение комиссии управления в полном объёме, то есть, и его пункт 1.

Так же в п.2 оспариваемого в деле решения комиссия управления признала в действиях министерства при установлении в документации об аукционе N 160-А требований к участникам аукциона, подаваемым им заявкам, нарушения ч.3 ст. 35 Федерального Закона N 94-ФЗ от 21.07.05г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - закон N 94-ФЗ). В связи с этим, на основании п. 3 решения, комиссия управления вынесла в адрес министерства предписание о приведении документации об аукционе в соответствии с требованиями закона N 94-ФЗ; об отмене протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе и протокола об аукционе; продлении срока подачи заявок на участие в аукционе с направлением участникам размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, уведомлений о прекращении действия этих заявок и о возможности подать новые заявки, отозвав старые. Данное предписание так же оспаривается в настоящем деле.

Как следует из предоставленных министерством документов, после приостановления арбитражным судом первой инстанции действия оспариваемых в деле решения и предписания управления министерство заключило с победителями аукциона N 160-А по лоту N 1 (ООО «Стройком») и лоту N 2 (ООО «АСАР») контракты, которые были исполнены в 2010 году. Всего на участие в аукционе по лотам NN 1, 2 заявки были поданы 11 организациями (ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», ООО «Стройком», ООО «АСАР», ООО «Стройтехнология», ООО «СтройИнвест», ООО «Юг-Стройгарант», ООО «Стройсервис-Динара», ООО строительная компания «Марка-«Соло»», ООО фирма «Эксергия», ООО «Пожсанторг», ООО «Интерстрой»), к участию в аукционе было допущено 3 организации (ООО «Стройком», ООО «АСАР», ООО «Стройтехнология»).

Таким образом, решение по делу, которым суд первой инстанции признал недействительными в полном объёме названные решение и предписание комиссии управления, затрагивает права и обязанности: ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», жалоба которого признана необоснованной п.1 этого решения комиссии управления; ООО «Стройком» и ООО «АСАР», которые признаны победителями аукциона, с которыми заключены контракты по результатам этого аукциона и которые, согласно пояснениям представителя министерства, уже эти контракты исполнили; ООО «Стройтехнология», которое было допущено к участию в аукционе по лотам NN 1, 2; ООО «СтройИнвест», ООО «Юг-Стройгарант», ООО «Стройсервис-Динара», ООО строительная компания «Марка-«Соло»», ООО фирма «Эксергия», ООО «Пожсанторг», ООО «Интерстрой», ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», в принятии заявок которых на участие в аукционе было отказано и в отношении которых комиссия управления в п.2 так же признанного судом первой инстанции недействительным в полном объёме предписания, поручила министерству направить уведомления о прекращении действия этих заявок и о возможности подать новые заявки, отозвав старые.

Суд первой инстанции эти организации к участию в деле не привлёк и рассмотрел дело по существу, приняв по делу решение о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле.

Сходная позиция по вопросу о степени необходимости привлечения к участию в деле участников размещения заказа, победителей, высказана так же ФАС СКО в постановлении от 26.07.10г. по делу N А32-1083/2010.

В соответствии с п.п. 4 ч.4 ст. 270 АПК РФ принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, для суда апелляционной инстанции является безусловным основанием для отмены такого решения.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ и п. 29 постановления Пленума ВАС РФ N 36 о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении данного определения в силу ч.1 и ч.2 ст. 188 АПК РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с допущением при рассмотрении дела процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену принятого судебного акта.

Дело рассматривается судом апелляционной инстанции в судебном заседании по правилам первой инстанции.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции на основании ст. 51 АПК РФ при переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», ООО «Стройком», ООО «АСАР», ООО «Стройтехнология», ООО «СтройИнвест», ООО «Юг-Стройгарант», ООО «Стройсервис-Динара», ООО строительная компания «Марка-«Соло»», ООО фирма «Эксергия», ООО «Пожсанторг», ООО «Интерстрой».

Третьи лица без самостоятельных требований, за исключением ООО «Тульское ремонтно-строительное управление» и ООО «Марка-«Соло», своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. В связи с изложенным, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции проводит судебное заседание в отсутствие представителей третьих лиц, не явившихся в судебное заседание.

В судебном заседании представитель министерства предоставил суду акты выполненных работ по государственным контрактам от 27.09.10г. NN 167-а, 168-а и доказательства направления привлечённым судом апелляционной инстанции к участию в деле третьим лицам без самостоятельных требований копий заявления министерства, апелляционной жалобы управления, оспариваемых решения и предписания управления. Документы приобщены к материалам дела протокольным определением.

Представитель министерства настаивал на удовлетворении заявления в части признания недействительным п.п. 2, 3 решения управления и предписания, сославшись на приведенные в заявлении доводы. Пояснил, что п. 1 решения управления прав министерства не нарушает и министерство не настаивает на признании этого пункта решения управления недействительным. Указала, что на дату проведения судебного заседания заключённые с победителями аукциона по лотам N 1 и N 2 контракты уже исполнены.

Представитель управления возражал против удовлетворения заявления, сославшись на законность вынесенных управлением решения и предписания.

Представители третьих лиц возражали против удовлетворения заявления министерства, сославшись на законность решения управления. ООО «Тульское ремонтно-строительное управление» полагает, что ему было незаконно отказано в допуске к участию в аукционе.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.07.10 министерством утверждена документация об аукционе N 160-А на право заключения государственного контракта на производство работ по замене ограждения территории Адыгейской республиканской детской клинической больницы (лот N 1) и капитального ремонта лечебного корпуса Адыгейской республиканской детской клинической больницы (лот N 2).

На участие в этом аукционе было подано 15 заявок от 11 организаций: ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», ООО «Стройком», ООО «АСАР», ООО «Стройтехнология», ООО «СтройИнвест», ООО «Юг-Стройгарант», ООО «Стройсервис-Динара», ООО строительная компания «Марка-«Соло»», ООО фирма «Эксергия», ООО «Пожсанторг», ООО «Интерстрой».

30.08.10г. аукционной комиссией был составлен протокол N 160/1-А рассмотрения заявок на участие в аукционе, согласно которому к участию в аукционе были допущены ООО «АСАР» (по лоту N 1), ООО «Стройтехнология» (по лотам 1, 2), ООО «Стройком» (по лоту N 2), ООО «Тульское ремонтно-строительное управление», ООО «СтройИнвест», ООО «Юг-Стройгарант», ООО «Стройсервис-Динара», ООО строительная компания «Марка-«Соло»», ООО фирма «Эксергия», ООО «Пожсанторг», ООО «Интерстрой» в допуске к участию в аукционе было отказано (т.2, л.д. 33-41).

31.08.10г. состоялось подведение итогов аукциона по лотам N 1 и N 2, оформленное протоколом аукциона N 160/2-А. согласно которому победителем аукциона по лоту N 1 признано ООО «АСАР», а по лоту N 2 - ООО «Стройком» (т.2, л.д. 33-34).

07.09.10г. ООО «Тульское ремонтно-строительное управление» подало в управление жалобу на неправомерный отказ аукционной комиссии министерства в допуске к участию в аукционе N 160-А. На основании этой жалобы управлением возбуждено производство по делу N К-47/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

14.09.10г. комиссией управления по результатам рассмотрения этого дела было принято решение (в полном объёме изготовлено 16.09.10г.), которым:

- жалоба ООО «Тульское ремонтно-строительное управление» признана необоснованной (п.1);

- в действиях министерства как государственного заказчика признаны нарушения ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ (п.2);

- решено выдать предписание, министерству как государственному заказчику - об устранении нарушений закона N 94-ФЗ и внесении изменений в документацию аукциона N 160-А, уполномоченному органу - об отмене протоколов и продлении сроков подачи заявок на участие в аукционе N 160-А (п.3) (т.1, л.д.7-10).

16.09.10г. комиссией управления на основании решения было выдано предписание, которым:

- министерству как государственному заказчику предписано привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями закона N и с учётом принятого комиссией управления решения, в том числе: привести форму 1.4.2.1 в соответствие с требования документации аукциона по описанию участниками размещения заказа выполняемых работ; исключить из документации аукциона требование о необходимости указания участниками размещения заказа работ, на которые могут привлекаться субподрядные организации, а так же требования о согласовании с заказчиком в обязательном порядке всех видов и объемов работ, проводимых субподрядными организациями; включить в документацию аукциона проектно-сметную документацию и разместить ее на официальном сайте;

- единой комиссии уполномоченного органа отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 30.08.10г. N 160/1-А и протокол аукциона от 31.08.10г. N 160/2-А; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе N 160-А на пятнадцать дней со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте Республики Адыгея изменений, внесённых в документацию об аукционе, направить участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе, уведомление о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки, отозвав уже поданные (п.2);

- министерству и уполномоченной комиссии в срок до 30.09.10г. представить в управление подтверждение исполнения предписания в письменном виде (п.3) (т.1, л.д.11).

22.09.10г. не согласившись с этими решением и предписанием комиссии управления, министерство обжаловало их в арбитражный суд.

27.09.10г. на основании результатов аукциона N 160-А с его победителями были заключены государственные контракты: N 167-а - с ООО «Стройком» на выполнение работ по лоту N 2 (капитальный ремонт лечебного корпуса Адыгейской республиканской детской клинической больницы, т.2, л.д. 29-32), N 168-а - с ООО «АСАР» на выполнение работ по лоту N 1 (замена ограждения территории Адыгейской республиканской детской клинической больницы, т.2, л.д. 42-45).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление министерства подлежит частичному удовлетворению ввиду следующего.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ч.1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, для признания арбитражным судом незаконным оспариваемого в порядке гл. 24 АПК РФ ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:

- первое обстоятельство - несоответствие этого акта закону или иным нормативным правовым актам;

- второе обстоятельство - нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, для вывода о наличии такого нарушения прав и законных интересов заявителя, которое было бы юридически значимым для результата рассмотрения в заявления в режиме гл. 24 АПК РФ недостаточно ссылки на то, что, поскольку оспариваемый ненормативный правовой акт незаконен, то, тем самым нарушены права и законные интересы подателя такого заявления. В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ для заявителя такое нарушение прав и законных интересов должно быть реальным, выражаться в виде определённых и вещественных неблагоприятных конкретно для него последствий от такого нарушения закона. То есть, как указано в данной норме, последствием такого нарушения закона должно быть либо возложение на заявителя каких-либо обязанностей, либо создание для него иных препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, установленные гл. 24 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания не отменяют общего правила доказывания, закреплённого в ч.1 ст. 65 АПК РФ, согласно которому каждое участвующее в деле лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений. То есть, применительно к делам, рассматриваемым в порядке гл. 24 АПК РФ, заявитель, ссылаясь на наличие нарушений его прав и законных интересов вследствие совершения должностным лицом государственного органа противоречащих закону действий (бездействия), должен указать суду, в чём конкретно выразились данные нарушения и представить надлежащие доказательства наличия этих нарушений.