ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 марта 2011 года Дело N А73-69/2010

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В. судей Михайловой А.И., Швец Е.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н., помощником судьи Рожковской Е.Я. при участии в заседании:

от заявителя - Сычевой Т.А., представителя по доверенности от 27.12.2010 б/н

от административного органа - Сидельниковой Э.А., представителя по доверенности от 25.11.2010 N 6/8921, Костромеева Н.Б., представителя по доверенности от 28.09.2009 N 6/5473

от ООО «Авиакомпания «Авис-Амур»: представитель не явился. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Авиакомпания «Восток», Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 18.01.2011

по делу N А73-69/2010 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Калашниковым А.Г. по заявлению открытого акционерного общества «Авиакомпания «Восток»

об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.12.2009 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Авиакомпания «Авис-Амур»

Открытое акционерное общество «Авиакомпания «Восток» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 09.12.2008 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ и наложении штрафа.

Определением суда от 24.02.2010 к участию в деле привлечено ООО «Авиакомпания «Авис - Амур».

Решением суда от 08.04.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010, требования удовлетворены, постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено со ссылкой на ошибочное определение выручки для целей назначения административного наказания.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 13.10.2010 N Ф03-6655/2010 вышеприведенные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении решением суда от 18.01.2011 требования ОАО «Авиакомпания «Восток» удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.12.2009 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении в части назначения административного наказания превышающего 368 856 рублей 69 копеек. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, лицо, привлекаемое к ответственности, и административный орган обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО «Авиакомпания «Восток» возражает против незаконного привлечения к административной ответственности и расчета размера штрафа с учетом НДС.

УФАС по Хабаровскому краю согласившись с принятым решением по существу, считает размер штрафа необоснованно заниженным.

В письменных отзывах на жалобы и в судебном заседании апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц, поддержали свои позиции относительного обжалуемого судебного акта.

ООО «Авиакомпания «Авис - Амур» участие в судебном заседании не принимало, письменный отзыв на жалобу не представляло, извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежаще.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что приказом Хабаровского УФАС России от 22.06.2009 N 225 возбуждено дело N 3-1/46 по признакам нарушения ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» и ОАО «Авиакомпания «Восток» Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании обращения Управления Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю.

Решением УФАС по Хабаровскому краю от 29.10.2009 N 44 действия авиакомпаний признаны согласованными и нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», вынесено предписание N 36 об устранении нарушений.

По результатам проверки в отношении ОАО «Авиакомпания «Восток» составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление от 09.12.2009 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ. Действия авиакомпаний признаны согласованными и нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

С учетом наличия смягчающего вину обстоятельства размер административного штрафа составил одну сотую размера от суммы выручки правонарушителя от реализации услуги, на рынке которого совершено правонарушение, что составило 929 833 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО «Авиакомпания «Восток» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из доказанности факта совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ. Размер штрафа суд посчитал правильным исчислить в размере 368 856,69 руб. исходя из суммы выручки с учетом НДС 36 885 669, 16 руб. от реализации авиауслуги по санавиации за 2008 год по контракту N 01/08СА/4-566-07.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Статьей 14.32 КоАП РФ (в редакции от 09.04.2007 N 45-ФЗ, действовавшей в период выявления факта правонарушения) установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Как следует из материалов дела, по информации Отдела контроля экономической концентрации Хабаровского УФАС России на рынке Хабаровского края по оказанию авиауслуг вертолетами доли хозяйствующих субъектов зависят от результатов конкурсов на заключение государственных и муниципальных контрактов.

По результатам открытого аукциона, проведенного в 4 квартале 2008 года Министерством здравоохранения Хабаровского края в лице уполномоченного учреждения - Государственного учреждения здравоохранения «Хабаровский территориальный центр медицины катастроф» на право заключения государственных контрактов на оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края в первом полугодии 2009 года, государственный контракт заключен с ОАО «Авиакомпания «Восток».

При этом помимо указанного лица заявки на участие в торгах подали ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» и НОУ ХАСК «Авис-Амур» РОСТО.

Начальная (максимальная) цена лота составила 45 645 000 руб., планируемый налет 510 часов.

Согласно статье 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона». «Шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В ходе торгов после троекратного объявления цены лота 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта (43 362 750 руб.), ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5%, и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5% соответственно). После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников шаг уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 7 циклов пока шаг аукциона не стал равным 1,5%, а начальное предложение аукциониста - 98,5% от начальной цены лота (44 960 325 руб.). В этот момент один из участников - ОАО «Авиакомпания «Восток», согласилось с таким предложением цены.

Таким образом, ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» ни на первом предложении при шаге в 5%, ни при последующих снижениях шага аукциона на 0,5% в торги так и не включилось.

Вместе с тем, ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» после торгов заключило с победителем аукциона ОАО «Авиакомпания «Восток» договор фрахта воздушного судна с экипажем от 24.12.2008 N 4-569-08 на выполнение полетов по санитарным заданиям по стоимости одного летного часа - 88 157,5 руб., аналогично стоимости в контракте.

Таким образом, в данном случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона ОАО «Авиакомпания «Восток» и ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» положительным для них результатом: ОАО «Авиакомпания «Восток» заключило контракт по максимально высокой цене, а ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» - договор фрахта с победителем аукциона.

При этом факт сговора о разделе объема планируемых перевозок для сохранения монопольно высокой цены за летный час до проведения аукциона зафиксирован на аудионоситель, представленный Следственным управлением при УВД по Хабаровскому краю.

Указанные обстоятельства не опровергнуты и объяснениями в суде первой инстанции генерального директора ОАО «Авиакомпания «Восток» Ткач А.К. и должностного лица ООО «Авиакомпания «Авис - Амур» Ревкова П.П.

Доводы ОАО «Авиакомпания «Восток» о том, что себестоимость одного летного часа убыточна для предприятия, коллегией судей отклоняется, поскольку антимонопольный орган при расчете себестоимости летного часа вертолета Ми-8Т руководствовался информацией, представленной обществом о фактической стоимости полетов на указанном вертолете.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции вину ОАО «Авиакомпания «Восток» считает доказанной в совершении вменяемого правонарушения и приходит к выводу о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, и обоснованности вынесения антимонопольным органом постановления об административном правонарушении.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал оспариваемое постановление о наложении штрафа незаконным, посчитав неправильным определение размера штрафной санкции.

Как следует из материалов дела, при назначении штрафа в размере 929 833 руб. с учетом НДС антимонопольный орган определил его из одной сотой от выручки, полученной ОАО «Авиакомпания «Восток» от оказания всех услуг вертолетами МИ-8 за 2008 год с учетом смягчающего вину обстоятельства (правонарушение совершено впервые).

При этом, суд первой инстанции посчитал правильным исчислить штраф исходя из суммы выручки с учетом НДС 36 885 669, 16 руб. от реализации авиауслуг вертолетом Ми-8 по санавиации за 2008 год по контракту N 01/08СА/4-566-07, заключенному по результатам аналогичного конкурса на 2008 год.

Из примечания к статье 14.31 КоАП РФ следует, что в целях применения главы 14 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ.

В статье 248 НК РФ установлен порядок определения доходов и классификация доходов. В статье 249 НК РФ дается понятие выручки от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Указанная выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

Следовательно, размер штрафа следует исчислять с учетом приведенных выше норм прав без учета НДС, в данном случае из суммы 31 259 041,66 руб. на основании представленных заявителем актов выполненных работ. В связи с чем, в данной части апелляционная жалоба ОАО «Авиакомпания «Восток» заявлена обоснованно, а решение суда подлежит изменению.

В остальной части выводы суда относительно размера выручки общества в целях расчета суммы административного штрафа суд апелляционной инстанции поддерживает.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, разделом IV которого предусмотрено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает в том числе предварительное определение географических границ товарного рынка, что проводится на основе информации, информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 24).

Пунктом 25 данного Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка.

Определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (пункт 13).

Как следует из материалов дела, Отделом контроля экономической концентрации Хабаровского края в качестве географических границ рынка определена территория Хабаровского края.

Из конкурсной документации следует, что предметом аукциона являлось оказание услуг по выполнению полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания скорой медицинской помощи населению Хабаровского края в первом полугодии 2009 года.

Согласно Наставлению по производству полетов в гражданской авиации СССР (НПП ГА-85), утвержденному Приказом МГА СССР от 08.04.1985 N 77 (действовавшему в период спорных правоотношений), полеты для оказания медицинской помощи населению и проведения санитарных мероприятий выделены в отдельную группу (пункт 10.1.2).

С учетом требований к осуществлению таких полетов услуга по выполнению полетов для оказания срочной медицинской помощи не может быть заменена любым вылетом на вертолете Ми-8.

В связи с чем, ограничение судом видов услуг для определения размера выручки по выполнению полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания скорой медицинской помощи населению Хабаровского края, коллегией судей признается правильным.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа в части неверного определения судом размера штрафа подлежит отклонению.

Остальные доводы апелляционных жалоб не имеют правового значения и не влияют на исход по делу.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в части определения размера штрафа с учетом НДС подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.01.2011 по делу N А73-69/2010 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 09.12.2008 N 24 о наложении штрафа по делу N 3-07/22 об административном правонарушении в части назначения наказания превышающего 302 462,48 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Авиакомпания «Восток» ошибочно уплаченную государственную пошлину в сумме 2 000 руб. по платежному поручению от 25.01.2011 N 103.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка