ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 марта 2011 года Дело N А13-5111/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года.
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.
при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,
при участии от заявителя Соколовой О.А. по доверенности от 20.12.2010 N 07/83, Полтиевич Е.Л. по доверенности от 20.12.2010 N 07/81, от ответчика Ласкина М.В. по доверенности от 11.02.2011 N 573, Смышляевой И.А. по доверенности от 11.02.2011 N 567, от третьего лица Завьяловой Д.А. по доверенности от 18.06.2010 N 1971,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вологодская сбытовая компания» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 25 ноября 2010 года по делу N А13-5111/2010 (судья Киров С.А.),
у с т а н о в и л:
открытое акционерное общество «Вологодская сбытовая компания» (далее - общество, ОАО «ВСК») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10 и предписания от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора, привлечено Тотемское государственное предприятие Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических и тепловых сетей (далее - ГП ВО «Тотемская ЭТС», предприятие).
Решением Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.20100 по делу N А13-5111/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ОАО «ВСК» с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что энергоснабжающие организации являются разновидностью энергосбытовых организаций, поэтому вправе отказаться от исполнения договора, заключенного с предприятием. Ссылается на неправильное толкование судом пункта 78 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила). Полагает, что действия общества по одностороннему отказу от исполнения договора никаких негативных последствий для предприятия и потребителей электороэнергии не повлекли. В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что доля общества на розничном рынке электрической энергии определена неправильно.
В судебном заседании представители ОАО «ВСК» поддержали доводы, изложенные в жалобе.
УФАС и ГП ВО «Тотемская ЭТС» в отзывах на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, просят решение оставить без изменения.
Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.
Как следует из материалов дела, 31.03.2010 в адрес УФАС поступило заявление ГП ВО «Тотемская ЭТС» о нарушении ОАО «ВСК» статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившемся в направлении в адрес предприятия письма об одностороннем отказе от исполнения договора электроснабжения от 15.12.1998 N 212 с 01.04.2010.
Управлением возбуждено дело в отношении ОАО «ВСК» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, по результатам рассмотрения которого принято решение от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10 и выдано предписание от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10.
Управление установило, что ОАО «ВСК» включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Вологодской области (приказ Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 N 9э, рег. N 35/01). Согласно постановлению Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 N 164 общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в административных границах Вологодской области, за исключением зон деятельности, согласованных гарантирующими поставщиками, указанных в пункте 2 данного постановления.
Доля ОАО «ВСК» на региональном розничном рынке электроэнергии в географических границах Вологодской области составляет более 50%. Приказом УФАС по Вологодской области от 24.12.2007 N 195 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по электрической энергии в соответствующих границах Вологодской области с долей более 65%. Доля ОАО «ВСК» на местном розничном рынке электроэнергии на соответствующей территории в географических границах Тотемского и Междуреченского районов Вологодской области составляет более 50%, и общество занимает доминирующее положение на данном рынке по отношению к покупателям электрической энергии.
Решением правления Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 05.11.1999 N 105 ГП ВО «Тотемская ЭТС» включено в Реестр энергоснабжающих организаций. Согласно уставу предприятия в предмет его деятельности входит сбыт и энергоснабжение потребителей, подключенных к сетям, подведомственным предприятию.
Представленными в материалы дела документами: договорами энергоснабжения от 01.01.2010 N 142, от 09.01.2009 N 34, платежными документами подтверждается фактическое осуществление ГП ВО «Тотемская ЭТС» деятельности по передаче электроэнергии конечным потребителям и статус предприятия как энергоснабжающей организации.
ОАО «ВСК» и ГП ВО «Тотемская ЭТС» заключен договор от 15.12.1998 N 212 на электроснабжение.
Письмом от 19.03.2010 N 18/1312 ОАО «ВСК» сообщило ГП ВО «Тотемская ЭТС» об одностороннем отказе от исполнения данного договора, мотивируя отказ систематическим ненадлежащим исполнением обязательств по оплате поставленной электроэнергии, а также правом, предоставленным ему пунктами 9 и 78 Правил.
Поскольку потенциальных и иных фактических продавцов электроэнергии в границах города Тотьмы, кроме ГП ВО «Тотемская ЭТС» и ОАО «ВСК», нет, то управление пришло к выводу о том, что действия общества приведут к переходу покупателей предприятия на обслуживание к ОАО «ВСК» как гарантирующему поставщику, что подтверждается также и представителем Департамента топливно-энергетического комплекса Вологодской области (уполномоченного органа) на заседании комиссии УФАС, протоколом совещания по расчетам за электроэнергию ГП ВО «Тотемская ЭТС» перед ОАО «ВСК» от 07.04.2010.
Предприятие приобретает электроэнергию только у ОАО «ВСК» через сети открытого акционерного общества «МРСК «Северо-Запада», и с учетом указанных выше обстоятельств оно также ограничено в возможности получения электроэнергии от иных поставщиков, что отражено в разделе 3 аналитического отчета N 99 (09).
Согласно исследованию УФАС доля предприятия на розничном рынке электроэнергии в географических границах Вологодской области составила 0,2% в 2008 году и значительно не изменялась в 2009 году. В результате отказа ОАО «ВСК» продавать электроэнергию для ГП ВО «Тотемская ЭТС» в условиях отсутствия иных сбытовых организаций-поставщиков электрической энергии ГП ВО «Тотемская ЭТС» может уйти с данного рынка и число продавцов электрической энергии сократится.
При этом в случае принятия обществом покупателей предприятия к себе на обслуживание доля ОАО «ВСК» может увеличиться на 0,2%, то есть на долю ГП ВО «Тотемская ЭТС».
В результате указанных действий и возникающих последствий доминирующее положение общества, дающей ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, усиливается за счет увеличения доли на рынке электроэнергии примерно на 0,2 %.
Таким образом, управление установило, что имеет место угроза наступления ограничения конкуренции в результате незаконных действий по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения с ГП ВО «Тотемская ЭТС».
Оспариваемым решением УФАС от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10 ОАО «ВСК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.
В предписании на ОАО «ВСК» возложена обязанность прекратить злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в незаконном одностороннем отказе от полного исполнения договора на электроснабжение от 15.12.1998 N 212, заключенного с ГП ВО «Тотемская ЭТС», и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции; восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства. Во исполнение пункта 1 предписания ОАО «ВСК» предписано в тридцатидневный срок с момента получения настоящего предписания отозвать письмо от 19.03.2010 N 18/1312 об одностороннем отказе от исполнения договора энергоснабжения от 15.12.1998 N 212 с ГП ВО «Тотемская ЭТС» и подтвердить продолжение действия указанного договора. О выполнении пункта 2 предписания сообщить в УФАС в пятидневный срок с момента его исполнения.
ОАО «ВСК» не согласилось с решением и предписанием УФАС и обратилось в суд с заявленными требованиями.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав решение доказанностью вмененного ОАО «ВСК» правонарушения.
Апелляционная коллегия считает такой вывод суда ошибочным в связи со следующим.
На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
По данному делу суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что действия ОАО «ВСК» по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения с ГП ВО «Тотемская ЭТС» не соответствуют действующему законодательству.
В пункте 78 Правил определено, что в случае, если покупателем по договору энергоснабжения (купли-продажи) выступает энергосбытовая организация, при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате гарантирующий поставщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом для обеспечения бесперебойного энергоснабжения гарантирующий поставщик осуществляет действия по принятию покупателей электрической энергии на обслуживание в порядке, установленном разделом VI настоящих Правил.
Пункт 3 Правил определяет энергоснабжающую организацию как организацию, осуществляющую продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающую эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии.
Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.
Таким образом, энергоснабжающие организации в отличие от энергосбытовых осуществляют также деятельность по передаче электрической энергии потребителям через присоединенную электрическую сеть.
При этом законодатель в переходный период реформирования электроэнергетики наделил энергосбытовые и энергоснабжающие организации статусом самостоятельных субъектов розничных рынков (пункт 3 Правил).
Поэтому основания применения специально установленного в пункте 78 Правил положения для энергосбытовых организаций к иным видам субъектов розничных рынков (в том числе энергоснабжающим организациям) отсутствуют.
В связи с этим довод общества о том, что энергоснабжающие организации, к которым относится и ГП ВО «Тотемская ЭТС», являются разновидностью энергосбытовых организаций, не основан на нормах законодательства и применение обществом пункта 78 Правил является неверным.
Доводы общества по данному выводу, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неправильном применении норм материального права, поэтому не принимаются апелляционной коллегией.
Вместе с тем в материалах дела усматривается ненадлежащее проведение УФАС анализа товарного рынка и несоблюдение требований приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок N 108), действовавшего в тот период.
В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Результаты анализа состояния конкуренции, проводимого в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, отражаются в аналитическом отчете.
В рамках данного дела управлением представлены аналитические отчеты N 41(10) и N 99(09).
При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов антимонопольных органов по рассматриваемой категории для арбитражного суда юридически значимым становится не только констатация наличия аналитического отчета, но также проверка законности и обоснованности сведений, указанных в нем.
Согласно пункту 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:
а) определение временного интервала исследования товарного рынка;
б) определение продуктовых границ товарного рынка;
в) определение географических границ товарного рынка;
г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;
д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
е) определение уровня концентрации товарного рынка;
ж) определение барьеров входа на товарный рынок;
з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
и) составление аналитического отчета.
В силу пункта 2 данного Порядка под товарным рынком (для целей проведения анализа) понимается сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.
Пунктом 23 Порядка N 108 установлена процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.
Пунктом 39 названного Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
По смыслу пунктов 55 и 59 Порядка N 108 результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке, подлежат отражению в аналитическом отчете, к которому прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.
В силу пункта 10 данного Порядка в случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.
В рассматриваемом случае такой перспективный анализ УФАС не проводился.
Фактически из представленных аналитических отчетов следует вывод, что доминирующее положение общества на региональном рынке установлено на основании данных, полученных за 2008 год. Помимо того, доля ОАО «ВСК» на местном розничном рынке электроэнергии (г. Тотьма, д. Задняя Тотемского района, п. Туровец Междуреченского района Вологодской области) дополнительно не оценивалась.
Кроме того, из представленных в дело аналитических отчетов следует, что управлением неверно определен состав субъектов, действующих на товарном рынке.
В частности, УФАС не учтено, что на территории Вологодской области с 01.01.2009 начало осуществлять деятельность по поставке электрической энергии ООО «Русэнергоресурс» и с 01.01.2010 ОАО «Северсталь» (объем потребления которого в составе объемов, поставляемых на розничном рынке общества, составлял 38,3%) получило статус субъекта оптового рынка электрической энергии и расторгло соответствующий договор поставки с ОАО «ВСК».
Из аналитического отчета N 99(09) следует, что географические границы местного розничного рынка электрической энергии определяются технологической возможностью ГП ВО «Тотемская ЭТС» получить электрическую энергию у общества, в то время как согласно пункту 27 Порядка определение географических границ товарного рынка должно основываться на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.
