ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 августа 2011 года Дело N А09-2718/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Тиминской О.А., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от прокурора Советского района г. Брянска: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от ООО «Каскад Плюс», г. Брянск (ОГРН 1103256005225, ИНН 3250519235) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Советского района г. Брянска на решение Арбитражного суда Брянской области от 14 июня 2011 года по делу N А09-2718/2011 (судья Кулинич Е.И.),

установил:

прокурор Советского района г. Брянска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Каскад Плюс» (далее - ООО «Каскад Плюс», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, прокурор Советского района г. Брянска обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что вывод суда о допущенном процессуальном нарушении при составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не соответствует обстоятельствам дела, поскольку требование о явке от 15.04.2011, направленное в адрес директора общества содержит в себе сведения о необходимости явки 21.04.2011 в 15-00 в прокуратуру для ознакомления с постановлением, в связи с чем общество было надлежащим образом извещено. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что в рамках проверки, проведенной прокуратурой в отношении общества, отсутствую какие-либо данные, свидетельствующие об осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, а акт оказания услуг не может быть отнесен к оперативно-розыскному мероприятию, в связи с чем отсутствуют нарушения положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Как следует из материалов дела, 14.04.2011 сотрудниками УВД по г. Брянску совместно с прокуратурой в ходе проведения проверки в помещении, арендуемом ООО «Каскад Плюс», расположенном по адресу: г. Брянск, пр-т Ленина, д. 67, установлено, что под видом проведения стимулирующей лотереи «Охота за бонусами» фактически осуществляется организация и проведение азартных игр с нарушением Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По результатам проверки составлен протокол осмотра помещений, территорий от 14.04.2011, протокол изъятия вещей и документов от 14.04.2011, согласно которому было изъято 12 электронных автоматов, взяты объяснения у посетителей клуба.

Прокуратурой 21.04.2011 в порядке статьи 28.4 КоАП РФ вынесено постановление в отношении ООО «Каскад Плюс» о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации N 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с названным Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (п. 8 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Часть 5 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ, со дня вступления в силу названного Федерального закона 01.07.2009, предусматривает, что выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с названным Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ч. 9 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного федеральным законодательством разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям названного Федерального закона.

С учетом совокупности норм действующим законодательством установлено, что на территории субъекта Российской Федерации - Рязанской области - деятельность игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) должна быть прекращена до 01.07.2009; на территории Рязанской области с 01.07.2009 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, следовательно, Брянская область не является игорной зоной.

При таких обстоятельствах лицензия на осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых автоматов в игорном заведении является обязательной, но на территории Брянской области с 01.07.2009 не может быть выдана, поскольку Брянская область не является игорной зоной, а деятельность игорного заведения такого юридического лица на территории Брянской области с 01.07.2009 прекращена.

Однако то обстоятельство, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено, не исключает возможность привлечения лиц, осуществляющих такую деятельность вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст. 28.2 Кодекса составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, или в присутствии его законного представителя. В отсутствие лица протокол может быть составлен при условии того, что нарушитель надлежащим образом извещен о дате и времени его составления, о чем имеются доказательства.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Из материалов дела следует, что постановление в отношении ООО «Каскад Плюс» о возбуждении производства по делу об административном правонарушении составлено в отсутствие представителя общества.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности прокуратурой факта надлежащего извещения общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении. В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что прокуратура на момент вынесения постановления располагала сведениями о надлежащем извещении общества о времени и месте вынесения указанного постановления.

Довод прокуратуры о том, что ею принимались меры к извещению общества о времени и месте вынесения постановления, что подтверждается требованием о явке от 15.04.2011, не может быть принят во внимание, поскольку из данного требования следует, что прокуратурой Советского района 15.04.2010 в отношении ООО «Каскад Плюс» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и генеральный директор ООО «Каскад Плюс» приглашается в прокуратуру 21.04.2011 к 15 час. 00 мин. для ознакомления с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, из представленного требования следует, что директор общества приглашался в прокуратуру не для вынесения постановления в отношении общества, а для ознакомления с уже вынесенным постановлением, следовательно вышеуказанное требование нельзя расценивать как доказательство, позволяющее достоверно установить факт надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с вышеуказанным, учитывая, что установленное процессуальное нарушение носит существенный характер, суд первой инстанции правомерно отказал прокуратуре в удовлетворении заявленных ею требований о привлечении общества к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что в рамках проверки, проведенной прокуратурой в отношении общества отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие об осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, а акт оказания услуг не может быть отнесен к оперативно-розыскному мероприятию, в связи с чем отсутствуют нарушения положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», не может быть принят во внимание в силу следующего.

Как следует из представленного в материалы дела акта регистрации оказания услуг от 14.04.2011, услугу по игре на развлекательном аппарате приобрел клиент Дятлов В.В. В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции установлено, что Дятлов В.В. является старшим помощником прокурора Советского района, то есть должностным лицом прокуратуры, следовательно осуществлена реализация полномочий по контролю, а именно была проведена проверочная закупка, так как Дятлов В.В. приобрел услугу по игре на игровом автомате.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 указанного Закона органы прокуратуры не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем, материалами дела подтверждается осуществление проверочной закупки именно сотрудником прокуратуры, в связи с чем доказательства, полученные в рамках проведенной сотрудником прокуратуры проверочной закупки, в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не могут считаться надлежащими доказательствами по административному делу.

Данный вывод соответствуют правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 14 июня 2011 года по делу N А09-2718/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка