ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 июля 2011 года Дело N А33-5261/2011
Красноярск
А33-5261/2011
Резолютивная часть постановления объявлена «21» июля 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен «28» июля 2011 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Севастьяновой Е.В.
судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,
в отсутствие лиц, участвующих в деле,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лыжник»
на решение Арбитражного суда Красноярского края
от «25» мая 2011 года по делу N А33-5261/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,
установил:
Главное управление внутренних дел по Красноярскому краю (далее - административный орган, заявитель, ГУВД по Красноярскому краю) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Лыжник» (ОГРН 1102468045866, ИНН 5466233572) (далее - ООО «Лыжник, общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 мая 2011 года по делу N А33-5261/2011 заявление ГУВД по Красноярскому краю удовлетворено.
Не согласившись с принятым решением, ООО «Лыжник» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:
- общество осуществляет деятельность по агентскому договору N С158 от 01.11.2010 и выполняет функции доведения до сведения клиента содержания правил букмекера, условий заключения пари, приема от клиентов денежных средств с целью передачи их букмекеру, передачи букмекеру информации об избранных клиентами событиях для заключения пари с букмекером, выплате клиентам по поручению букмекера и за его счет выигрышей по заключенным пари;
- общество не осуществляет от собственного имени приема ставок, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности;
- организатором является ООО «РОСБЕТ»;
- в действиях общества отсутствует событие административного правонарушения.
ГУВД по Красноярскому краю отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 21.06.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 22.06.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.
25.02.2011 административным органом проведена проверка деятельности ООО «Лыжник» в принадлежащей ему на правах аренды букмекерской конторе, расположенной по адресу: г.Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 187, по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр.
В ходе проверки административным органом установлено, что кассиром-букмекером Холодиловой А.С. от клиента приняты наличные денежные средства в сумме 100 рублей за ставку на спортивное событие (бокс «Кличко Вит - Солис О»). После приема денежных средств кассиром-букмекером выдана квитанция о внесении платежа N 8898134 от 25.02.2011.
При проведении проверки у ООО «Лыжник» изъяты монитор в количестве трех штук («LG FLATRON», «Samsung Sync Master» и «BENA»), телевизор «THOMSON» и системный блок «Velton» с корпусом черного цвета, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 25.02.2011.
Между ООО «РОСБЕТ» и ООО «Лыжник» заключен агентский договор от 01.10.2010 NС158, согласно пункту 2.1 которого Букмекер (ООО «РОСБЕТ») поручает, а агент (ООО «Лыжник») обязуется выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении с Букмекером пари, а Букмекер обязуется принимать и оплачивать услуги агента в порядке и на условиях, определенных договором. В соответствии с условиями указанного договора ООО «Лыжник» осуществляет прием платежей и производит выплаты физическим лицам.
В представленной ответчиком лицензии от 11.08.2009 N 8, выданной ООО «РОСБЕТ» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, отсутствует указание на осуществление лицензируемого вида деятельности на территории Красноярского края, в том числе по адресу: г. Красноярск, ул. 78 Добровольческой бригады, 2 «Г».
Расценив выявленные факты как осуществление ответчиком предпринимательской деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений от своего имени без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, административный орган в отношении ООО «Лыжник» 30.03.2011 составил протокол об административном правонарушении N1061112778/2328, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением о привлечении ООО «Лыжник» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.
Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 4.11 Перечня должностных лиц системы министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, являющегося Приложением N 1 к Приказу МВД Российской Федерации от 02.06.2005 N 444 "О полномочиях должностных лиц МВД России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию", составлять протоколы об административных правонарушениях, перечисленных в части 1 статьи 23.3 и пункте 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, уполномочены инспекторы управлений (отделов, отделений, групп) по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, следовательно, протокол об административном правонарушении серии АА N 1061112778/2328 от 30.03.2011 составлен должностным лицом административного органа в пределах предоставленных законом полномочи
й.
Протокол об административном правонарушении серии АА N 1061112778/2328 от 30.03.2011 составлен инспектором ЦБПСПРИАЗ ГУВД по Красноярскому краю старшим лейтенантом милиции Вальберг М.В. в присутствии директора ООО «Лыжник» Пахомова В.С.
Установленный Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения лица к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.
Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.
В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
С объективной стороны правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении лицом предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2010 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2010 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю на бумажном носителе. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, установлены Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ).
Согласно статье 4 Федерального закона N 244-ФЗ: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.
В силу части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем, в том числе:
- установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон;
- выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Статьей 14 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой (часть 1).
Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2).
Факт осуществления обществом «Лыжник» деятельности по приему ставок подтверждается материалами дела (в том числе, протоколом от 30.03.2011 N 1061112778/2328 об административном правонарушении, протоколом осмотра помещений, территорий от 25.02.2011, квитанцией от 25.02.2011).
Исходя из положений частей 1, 4 и 5 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена, так как в данном случае хозяйствующие субъекты, заключая гражданско-правовые договоры с лицензиатами, получали бы возможность осуществлять лицензируемые виды деятельности без лицензии.
Вместе с тем, агентским договором N С158 от 01.11.2010 (пунктами 2.2 - 2.2.5) предусмотрено, что комплекс действий, поручаемых Агенту (ООО "Лыжник") по настоящему договору, включает осуществление агентом следующих функций:
доведение до сведения Клиентов содержания Правил Букмекера (ООО "РОСБЕТ") и условий заключения пари;
от имени Букмекера заключение пари с Клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых Букмекером событий;
прием от Клиентов денежных средств в счет исполнения ими обязательств перед Букмекером по условиям пари;
передача Букмекеру для целей учета информации о Клиентах, заключивших пари, суммах внесенных ими денежных средств;
выплата Клиентам денежных средств по поручению Букмекера.
Таким образом, из указанного договора следует, что ООО "РОСБЕТ" передало обществу право на осуществление лицензируемого вида деятельности, а именно: заключение пари, прием от клиентов денежных средств, выплата клиентам денежных средств, что противоречит требованиям Федерального закона N 244-ФЗ и Закона о лицензировании.
В соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Однако доказательств наличия у ответчика трудовых взаимоотношений с ООО "РОСБЕТ" в материалы дела не представлено.
В связи с изложенным, доводы ООО «Лыжник» о том, что общество не осуществляет деятельность по организации азартных игр; в соответствии с договором N С158 от 01.11.2010 ООО «Лыжник» является агентом, действующим от имени и в интересах "РОСБЕТ", общество осуществляет деятельность по приему денежных средств и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципала, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.
Кроме того, согласно копии лицензии от 11.08.2009 N 8, полученной ООО "РОСБЕТ", названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Иваново, ул. Почтовая, д. 3; г. Смоленск, ул. Шевченко, д. 65 (л.д. 56). Адрес помещения, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ООО "Лыжник" (г. Красноярск, пр. им. газеты Красноярский рабочий, д. 187), в лицензии не указан.
Суд апелляционной инстанции отклоняет довод, изложенный в апелляционной жалобе, об отсутствии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
