ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 августа 2011 года Дело N А56-13545/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2011 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.В. Жиляевой судей Н.А. Мельниковой, Н.С. Полубехиной

при ведении протокола судебного заседания: М.И. Иноземцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-8880/2011, 13АП-9219/2011) ООО "ПОЛИСТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.04.2011 по делу N А56-13545/2009 (судья Золотарева Я.В.), принятое по иску ООО "ПОЛИСТРОЙ" к ООО "ЮНИПАК" о взыскании задолженности

при участии: от истца: В.А. Евсегнеева по доверенности от 05.09.10 от ответчика: О.Ю. Бердашкевич по доверенности от 09.06.11

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮНИПАК» (ОГРН 1027809236652, далее - заказчик, ООО «ЮНИПАК») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПОЛИСТРОЙ» (ОГРН 1027802516653, далее - генподрядчик, ООО «ПОЛИСТРОЙ») о взыскании 25 417 105 рублей 60 копеек долга по возврату аванса, перечисленного по договору от 05.12.2006 N 208/ДП-06, 6 461 976 пени за несвоевременное выполнение работ в размере рублей и 275 351 рублей 97 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Протокольным определением от 12.05.2010 (л.д.153 том 9-2) судом были приняты к рассмотрению уточненные ООО «ЮНИПАК» в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исковые требования, согласно которым заказчик просит взыскать с генподрядчика денежные средства в размере 25 417 105 рублей 60 копеек, составляющие неотработанный аванс, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 275 351 рубля 97 копеек, рассчитанные за период с 07.02.2009 по 09.03.2009 (л.д.93-94 том 9-2).

Решением суда первой инстанции от 26.05.2010 по делу N А56-13924/2009 иск удовлетворен. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 по тому же делу решение 26.05.2010 отменено, в иске отказано. Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 20.01.2011 отменил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, направив дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области и предложив суду первой инстанции рассмотреть вопрос о целесообразности объединения для совместного рассмотрения названного дела и дела N А56-13545/2009.

По делу N А56-13545/2009 определением от 29.07.2009 производство было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А56-13924/2009. Производство по делу N А56-13545/2009 возбуждено на основании искового заявления ООО «ПОЛИСТРОЙ» о взыскании с ООО «ЮНИПАК» долга за выполненные работы в размере 16 956 829 рублей 25 копеек, 1 447 797 рублей 07 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. Определением суда от 11.11.2010 производство по делу N А56-13545/2009 возобновлено.

Определением суда от 09.02.2011 арбитражный суд объединил в одно производство дела N А56-13924/2009 и N А56-13545/2009, присвоив делу N А56-13545/2009. В дальнейшем при ссылке в решении на тома и листы дела суд указывает материалы дела, имевшего до объединения N А56-13924/2009, как том с индексом «2», а в отношении томов дела N А56-13545/2009 указывается индекс «1».

Решением суда от 28.04.2011 года исковые требования ООО «ЮНИПАК» удовлетворены частично. С ООО «ПОЛИСТРОЙ» в пользу ООО «ЮНИПАК» взыскано 15818615 рублей 94 копеек, в том числе 15 649 084 рублей 19 копеек долга, 169531 рубля 75 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 07.02.2009 по 09.03.2009. В удовлетворении остальной части исковых требований ООО «ЮНИПАК» отказано. В удовлетворении исковых требований ООО «ПОЛИСТРОЙ» отказано.

ООО «ЮНИПАК» и ООО «ПОЛИСТРОЙ» не согласились с решением суда от 28.04.2011 и обжаловали судебный акт в апелляционном порядке.

В судебном заседании 25.07.2011 был объявлен перерыв до 01.08.201 16 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители истца и ответчика апелляционные жалобы поддержали, доводы жалоб подтвердили.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО «ЮНИПАК» (заказчик-инвестор) и ООО «ПОЛИСТРОЙ» (генподрядчик) заключили договор от 05.12.2006 N 208/ДП-06 на проектирование и строительство складского терминала (далее - договор), по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство своими и(или) при необходимости привлеченными силами и средствами в сроки, установленные договором, выполнить проектную документацию в стадиях «Предпроектные проработки», «Проект» и «Рабочая документация» (соответственно первый, второй и третий этапы, далее - проектные работы) в отношении строящегося складского терминала класса «А» со всеми внутриплощадочными сетями, зданиями и сооружениями, расположенного на участке земли площадью 29950 кв.м со зданием склада общей площадью 19000 кв.м, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Пушкинский район, пос.Шушары, ул.Мира, участок 1 (западнее пересечения с ул.Ленина, далее - объект) в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, техническим заданием на проектирование и строительство (приложение N 2 к договору), утвержденным заказчиком-инвестором, строительными и иными нормами иправилами, включая территориальные строительные нормы, СНиП 11-01-95, ГОСТ,ВСН и прочие нормы, правила и стандарты, пройти экологическую ивневедомственную экспертизу проекта и согласовать проектную документацию в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 2.2 договора генподрядчик также обязался выполнить на свой риск своими или при необходимости привлеченными силами и средствами в сроки, установленные договором, полный комплекс строительно-монтажных работ по строительству объекта, включая возможные работы, определен но не упомянутые в договоре, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, осуществить ввод объекта в эксплуатацию на условиях договора, а заказчик-инвестор обязался принять и оплатить результат выполненных работ -законченный строительством объект на условиях и в сроки, установленные договором. Сроки выполнения проектных и строительно-монтажных работ установлены в разделе 3 договора и в приложениях N 5, 6 к нему: проектные работы должны быть завершены в течение 120 месяцев, а строительно-монтажные работы - до 05 декабря 2007 года.

Цена договора составляет 283 740 960 рублей, с том числе налог на добавленную стоимость в размере 18 процентов, является окончательной и пересмотру не подлежит, за исключением случаев, оговоренных в пунктах 5.5.3.4 и 5.5.7 договора (дополнительные работы, при условии уведомления генподрядчиком заказчика и согласования порядка выполнения и стоимости дополнительных работ, или в случае изменения площади застройки). Цена работ состоит из цены проектных работ в размере 10500000 рублей (900000 рублей - первый этап, 3600000 рубля - второй этап, 6000000 рублей - третий этап) и цены комплекса строительно-монтажных работ в размере 273240960 рублей, причем стоимость строительно-монтажных работ по разделам внутренних и наружных внутриплощадочных инженерных сетей будет определена по дополнительному соглашению, на основании результатов подрядных торгов, проводимых генподрядчиком совместно с заказчиком. Раздел 5 договора предусматривает внесение заказчиком с авансовых платежей за работы согласно приложению N 7 к договору («Ориентировочный календарный график финансирования») на основании счета генподрядчика. Согласно приложению 7 к договору фактической выплате генподрядчику в качестве предварительных платежей в срок до 05.12.2007 подлежат денежные средства в размере 266716502 рублей 40 копеек, а под окончательным расчетом стороны понимают выплату заказчиком генподрядчиком суммы гарантийного фонда, составляющего 6 процентов стоимости выполненных строительно-монтажных работ, в размере 17024457,60 рубля (пункты 5.5.4 и 5.5.5 договора) выплачиваемых заказчиком генподрядчику в течение 7 рабочих дней, исчисляемых с даты, наиболее поздней из указанных в договоре: подписания акта государственной приемочной комиссии, акта об устранении генподрядчиком всех недостатков, указанных в акте рабочий приемочной комиссии, даты передачи генподрядчиком заказчику всей документации, которую генподрядчик обязан передать заказчику по договору, подписания сторонами акта сдачи -приемки законченного строительством объекта.

Судом первой инстанции заключенный сторонами договор правильно квалифицирован как договор, содержащий элементы договоров строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его; общие положения о подряде (параграф 1 главы 37 ГК РФ) применяются к договорам строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не установлено правилами названного Кодекса о строительном подряде или о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ). По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и(или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ); в обязанности заказчика входит, если иное не предусмотрено договором, уплата подрядчику установленной цены полностью после завершения всех работ или частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком по договору строительного подряда работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 ГК РФ). Статья 762 ГК РФ возлагает на заказчика по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ обязанность уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, согласно которой если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Материалами дела подтверждается, что сторонами также заключались дополнительные соглашения к договору, изменявшие состав подлежащих выполнению работ и устанавливавшие их стоимость.

Заказчиком выполнено условие о предварительной оплате предусмотренных договором проектных и строительно-монтажных работ: имеющимися в материалах дела платежными поручениями за период с 07.12.2006 по 02.04.2008 (том 2-2, листы дела 23-75) подтвержден факт осуществления заказчиком платежей по договору в сумме 363 824 377 рублей 12 копеек. Указанное обстоятельство установлено вступившим в законную силу постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.01.2011 по делу N А56-13924/2009, объединенному в одно производство с настоящим делом.

Пунктом 3.1.2 договора предусмотрено, что проектные работы должны быть начаты генподрядчиком не позднее трех рабочих дней с момента перечисления первоначального авансового платежа, который был осуществлен заказчиком 07.12.2006. Таким образом, с учетом статей 190-192 ГК РФ об исчислении сроков, генподрядчику следовало начать работы не позднее 12.12.2006 и завершить их согласно календарному плану проектных работ через 10 месяцев, то есть не позднее 12.10.2007.

Сторонами подписаны акты сдачи-приемки проектных работ по договору на сумму 8540000 рублей: от 12.03.2007, без номера, на 900000 рублей (том 1-1, лист дела 88, предпроектные разработки), от 30.04.2007 N 2 на 1800000 рублей (том 1-1, лист дела 94, рабочая документация 1 части), от 03.07.2007 N 3 на 2000000 рублей (том 1-1, лист дела 102, рабочая документация 2 части), от 31.07.2007 N 4 на 2000000 рублей (том 1-1, лист дела 105, рабочая документация 3 части), от 31.10.2007 N 5 на 1840000 рублей (том 1-1, лист дела 129, рабочая документация 4 части). Таким образом, в отношении работ стоимостью 1960000 рублей подписанные обеими сторонами акты сдачи-приемки работ отсутствуют.

Письмом от 28.04.2008 N 271 (том 4-2, листы дела 67-68, далее - письмо от 28.04.2008 N 271) генподрядчик направил заказчику акты сдачи-приемки проектных работ от 28.04.2008 N 6 на 1660000 рублей и N 7 на 300000 рублей (согласование документации стадии проект в инспектирующих организациях и в УГВЭ ГАСН, в компетентных органах, том 4-2, листы дела 67-68, 73, 74).

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Положения указанной правовой нормы направлены на защиту интересов подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Судом установлено и подтверждается материалами дела, что возражений относительно качества, объема и стоимости проектных работ, предусмотренных договором, заказчиком не представлено. Претензия заказчика от 11.02.2008 N 34/08 (том 7-2, лист дела 27) содержит указание на нарушение генподрядчиком установленного договором срока завершения проектных работ, но не на наличие в них недостатков. Также судом принято во внимание, что в отношении результата проектных работ в материалах дела имеется положительное заключение Управления государственной экспертизы Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 18.01.2008 N 1281-2007 (далее - заключение Управления государственной экспертизы, том 8-2, листы дела 66-101), содержащее сведения о соответствии проекта требованиям действующих строительных норм и правил (технических регламентов) и результатам инженерных изысканий, и о том, что проект рекомендуется к утверждению. Из текста заключения Управления государственной экспертизы следует, что генпроектировщиком является ООО «Архитектурная мастерская МНМ проект», а на листах дела 33-38 имеется договор от 08.12.2006 N 24-06/Ш между указанным лицом и генподрядчиком на выполнение проектной документации по объекту, что не запрещено условиями договора между сторонами.

Отсутствие доказательств исполнения генподрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 10.1.3 договора, по передаче заказчику результата проектных работ в пяти экземплярах в документальном виде на бумажном носителе и в одном экземпляре в электронном виде на электронном носителе информации не влияет на обязанность по оплате фактически выполненных проектных работ, в отношении которых имеется положительное заключение уполномоченного государственного органа, рекомендовавшего проект к утверждению; из акта приемки объекта капитального строительства от 22.04.2008 (том 10-2, листы дела 67-68, том 9-2, листы дела 102-105, далее - акт приемки объекта капитального строительства), составленного комиссией, назначенной приказом заказчика от 15.03.2008 (том 9-2, листы дела 19-20), следует, что проектно-сметная документация утверждена приказом заказчика 23.01.2008 (приказ от 23.01.2008 N 1 имеется на листе дела 4, том 9-2), что свидетельствует о том, что заказчик фактически воспользовался результатом проектных работ.

Таким образом, в материалах дела имеются достаточные доказательства того, что предусмотренные договором проектные работы выполнены генподрядчиком и подлежат оплате в размере, предусмотренном договором. С учетом осуществлявшихся заказчиком предварительных платежей задолженность заказчика перед генподрядчиком составляет 1960000 рублей: разницу между стоимостью проектных работ по договору и фактически выплаченными заказчиком денежными средствами за указанные работы.

На основании дополнительного соглашения N 1 к договору в связи с увеличением площади участка земли, на котором располагается строящийся объект, на 4765 кв.м. генподрядчик принял обязательство по подготовке и заключению договора аренды (или дополнительного соглашения к существующему инвестиционного договору от 01.11.2005 N 18/ЗК-01617 между КУГИ и заказчиком), а также по выполнению корректировки всей проектной документации, получив все необходимые согласования и экспертизы. Стоимость работ по дополнительному соглашению N 1, составляет 800000 рублей, финансирование работ предусматривает выплату аванса в размере 50 процентов от суммы дополнительного соглашения и оплату выполненных работ в течение семи банковских дней с момента подписания акта на выполненные работы.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что по дополнительному соглашению N 1 заказчиком выплачен аванс в размере 400000 рублей, акт на выполненные работы, направленный генподрядчиком письмом от 28.04.2008 N 271 (том 4-2, листы дела 67-68, 75), заказчиком не подписан в связи с тем, что договор аренды не заключен, согласование и экспертиза проекта с новыми границами землепользования отсутствует (претензия от 06.05.2008 N 118/08, том 4-2, лист дела 97-99, далее - претензия от 06.05.2008). Доказательства того, что работы выполнены, договор аренды или дополнительное соглашение к имеющемуся с КУГИ договору заключен, а проект прошел соответствующие согласования и экспертизы, генподрядчиком не представлены. Довод генподрядчика, касающийся того, что заключение Управления государственной экспертизы принято в отношении всего земельного участка, включающего увеличение на 4765 кв.м, обоснованно не принят судом, поскольку дополнительный земельный участок в состав проекта не вошел.

Обязательство заказчика по оплате работ является встречным по отношению к обязательству по передаче подрядчиком результата работ. В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства. Таким образом, заказчик правомерно отказался от оплаты работ, предусмотренных дополнительным соглашением N 1.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пункт 2 статьи 715 ГК РФ предоставляет заказчику право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения ущерба в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Договор в пункте 16.2 содержит положения об основаниях для его одностороннего расторжения по требованию заказчика, включающие основания, предусмотренные законом, а также в случае нарушения генподрядчиком более чем на пять суток любого из сроков выполнения работ.

Согласно пункту 16.5 договора сторона, расторгающая договор, обязана письменно предупредить другую сторону за 15 дней до предполагаемого расторжения.

Заказчик на основании пункта 16.2 договора, то есть по истечении срока выполнения работ, направил генподрядчику отказ от договора от 21.05.2008 N 131/2008 (том 2-2, лист дела 94, том 4-2, лист дела 147, том 9-2, лист дела 117), полученный генподрядчиком согласно отметке на копии письма 22.05.2008.

Следовательно, договор расторгнут по инициативе заказчика. Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Таким образом, отказ заказчика истца от исполнения договора соответствует закону и договор расторгнут в одностороннем порядке с 07.06.2008. Содержащееся в уведомлении о расторжении договора предложение провести акт сверки взаиморасчетов и провести расчет по фактически выполненному объему работ по договору, не реализовано сторонами.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение); правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Пункт 3 статьи 1103 ГК РФ распространяет применение правил о возврате неосновательного обогащения на требования одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Следовательно, сумма предварительной оплаты по дополнительному соглашению N 1 в размере 400000 рублей подлежит возврату заказчику генподрядчиком.

Подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2008 подтверждено, что сумма предварительной оплаты, осуществленной заказчиком, в отношении которой отсутствуют подписанные сторонами акты приемки выполненных работ, составляет 39666096,15 рубля (далее - акт сверки от 31.03.2008, том 5-2, л.д.41): в расчете учтены работы, принятые заказчиком, но не оплаченные им ко времени составления акта, а также исключен авансовый платеж, осуществленный по иному договору, не являющемуся предметом спора по настоящему делу.

Судом первой инстанции правомерно не принят в качестве доказательства выполнения работ, направленных на устранение недостатков акта от 30.04.2008 N 16, акт от о приемке выполненных работ от 31.05.2008 N 17, составленный по унифицированной форме N КС-2 (том 4-2, лист дела 108), из которого следует, что в мае 2008 года генподрядчиком выполнены работы стоимостью 21349229,51 рубля, ранее включенные в акт N 16: сопроводительное письмо к названному одностороннему документу от 25.05.2008 N 312 (том 4, листы дела 106-107) не содержит отметки о получении документов заказчиком, не подтвердившим факт получения данного письма, ссылки на письмо также отсутствуют в последующей переписке сторон, на основании чего суд сделал верный вывод о том, что документы не были переданы заказчику, у заказчика отсутствовала возможность представить свои возражения в отношении указанных работ, в связи с чем односторонний акт не является надлежащим доказательством факта выполнения работ, от принятия которых заказчик уклонился.

По тем же основаниям судом не принят в качестве доказательства выполнения генподрядчиком работ акт от 31.05.2008 N 18 на 3240000 рублей (утепление пола по периметру и устройство ограждения, том 4-2, лист дела 111).

Таким образом, после составления акта от 31.03.2008 заказчиком по акту от 30.04.2008 N 16 приняты работы стоимостью 12626413,20 рубля (с учетом стоимости дефектов, определенной заказчиком). Имеющиеся в материалах дела платежные поручения заказчика подтверждают, что последний платеж по договору был осуществлен им 02.04.2008, то есть до принятия названных работ. Поскольку ко времени принятия работ со стороны заказчика имелась переплата в размере 39666096,15 рубля, подтвержденная сторонами в акте от 31.03.2008, сумма данной переплаты уменьшилась до 27039682,95 рубля и принятые работы следует считать оплаченными заказчиком.

Также между сторонами договора заключались иные дополнительные соглашения.

Дополнительным соглашением N 2 к договору внесены изменения в пункт 4.1 приложения 4 к договору о стоимости работ по инженерной подготовке территории, земляных работ, устройстве искусственного основания в связи с увеличением площади участка земли, на котором расположен объект, в результате чего стоимость названных работ увеличилась на 81201560 рублей. Срок выполнения работ - 47 дней с момента оплаты, предусмотрена выплата аванса в размере 50 процентов от суммы дополнительного соглашения.

Актом о приемке выполненных работ за май 2007 года от 31.05.2007 N 1 и соответствующей ему справкой о стоимости выполненных работ и затрат, составленными по унифицированным формам N КС-2 и КС-3 (том 1-1, листы дела 98, 99), подтверждено, что стоимость работ, выполненных генподрядчиком и принятых заказчиком составила 7777267 рублей 22 копейки. Актом сверки от 31.03.2008 подтверждено, что сумма аванса по дополнительному соглашению N 2, в отношении которой отсутствуют принятые заказчиком работы, составила 344292,78 рубля. Письмом от 28.04.2008 N 271 генподрядчик передал заказчику акт о приемке выполненных работ за апрель 2008 года N 2 (том 4-2, лист дела 76), согласно которому им окончательно выполнены работы, предусмотренные дополнительным соглашением N 2, и подлежит оплате 344292,78 рубля. Работы не приняты заказчиком, указавшим в претензии от 06.05.2008 на отсутствие завершения работ по благоустройству на «прирезанной территории». Данный довод заказчика не опровергнут материалами дела, доказательства полного завершения работ на части земельного участка, присоединенной позже, генподрядчиком не представлены, в связи с чем суд правомерно счел, что денежные средства в размере 344292,78 рубля, уплаченные в качестве предварительной оплаты, подлежат возврату заказчику на основании статей 1102, 1103 ГК РФ.