ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 августа 2011 года Дело N А32-30018/2010

15АП-5493/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Винокур И.Г. судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: Васьков В.В., представитель по доверенности от 06.09.2010г. от заинтересованного лица: Барулин А.Г., представитель по доверенности от 11.01.2011г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31.03.2011 по делу N А32-30018/2010 по заявлению ООО "Хиос" ИНН 2320130556 ОГРН 1052311697987 к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю о признании недействительным решения принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хиос" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) от 24.08.10г. N17-29/52 и требования об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.10г. N23185.

Решением суда от 31.03.11г. удовлетворены заявленные требования.

Межрайонная ИФНС России N7 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт.

В судебном заседании представитель общества в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования просил признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. N 17-29/52 и требование N 23185 по состоянию на 14.10.2010г. в части доначисления НДС в сумме 1969142 руб., пени по НДС в сумме 667709 руб., штрафа по НДС в сумме 49678 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 228526 руб., налога на прибыль в сумме 3488957,64 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 904448,10 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 407197,53 руб. В остальной части заявлен отказ от требований. Отказ от части требований принят судебной коллегией.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, в удовлетворении требований общества отказать.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, уточненные требования удовлетворить.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда исходя из следующего:

Частью 1 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при разрешении спора по существу арбитражный суд первой инстанции принимает решение.

Решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда (часть 1 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней.

Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения (часть 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу. (часть 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В протоколе судебного заседания от 21.03.11г. (т. 5, л.д. 144) указано, что "объявлено решение", аудиозапись не велась, ввиду не явки сторон в судебное заседание.

Решение в полном объеме изготовлено 31.03.2011 и в нем указано на то, что его резолютивная часть объявлена 21.03.2011.

Однако объявленная 21.03.2011г. резолютивная часть решения в деле отсутствует.

Отсутствие в деле объявленной 21.03.2011 резолютивной части решения, изготовленного в полном объеме 31.03.2011, не позволяет установить, о принятии какого решения и в каком составе суда было объявлено в заседании, состоявшемся 21.03.2011, и означает неподписание решения, неотъемлемой частью которого является его отдельно объявленная резолютивная часть, судьей, принявшим решение.

Кроме того, поскольку аудиозапись судебного заседания не велась, в материалах дела отсутствуют доказательства объявления в судебном заседании 21.03.2011г, в котором закончено рассмотрение дела по существу, резолютивной части принятого решения.

Таким образом, выявленное судом апелляционной инстанции нарушение является безусловным основанием к отмене решения суда.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Определением от 14.06.2011г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правила, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Рассмотрев заявленные требования, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в соответствии с решением от 24.08.2010г. N 17-29/52 Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю произвела начисления НДС, налога на прибыль, ЕСН, в связи с чем, предприятие привлечено к налоговой ответственности и ему на суммы дополнительных начислений исчислены пени, также произведены начисления НДФЛ, транспортного налога и налога на имущество.

ООО «ХИОС» обжаловало решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. N 17-29/52 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 08.10.2010г. N 16-12-1132 решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. N 17-29/52 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» утверждено в полном объеме, а апелляционная жалоба ООО «ХИОС» оставлена без удовлетворения.

В связи с утверждением Решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010г. N 17-29/52 налоговым органом выставлено Требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.2010г. N 23185.

Требованием от 14.10.2010г. N 23185 по результатам выездной налоговой проверки ООО «ХИОС» было предложено в срок до 28.10.2010г. оплатить дополнительно начисленные налоги, пени и штрафы в сумме 8 575 037 руб.

Не согласившись с решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Общество настаивает, что налоговым органом не соблюдена процедура, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия признает данный довод не соответствующим материалам дела, по следующим основаниям.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В п. 4 статьи 101 НК РФ указано, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 391/09, в котором указано, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Пункт 14 статьи 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 НК РФ).

Согласно решения заместителя начальника МРИ ФНС России N7 по Краснодарскому краю от 30.09.09г. N17-27/175 и решению от 01.02.10г. N17-27/7 о внесении дополнений и изменений в решение МРИ ФНС России N7 по Краснодарскому краю от 30.09.09г. N17-27/175 проведена выездная налоговая проверка ООО «Хиос» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.06г. по 31.12.08г.

По итогам проверки составлен акт N17-23/27 от 28.06.10г.

Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки. (т. 2 л.д. 10)

Возражения налогоплательщика были рассмотрены инспекцией 20.07.10г., о чем составлен протокол (т. 2 л.д. 8), в присутствии генерального директора Джикурашвили И.В.

20.07.2010г. руководителю ООО «Хиос» лично было вручено уведомление о явке для вручения Решения о проведении дополнительных мероприятий. (т. 4 л.д. 19)

23.07.2010г. руководителем ООО «Хиос» лично было получено Решение о проведении дополнительных мероприятий N17-29/46 от 23.07.2010г.

16.08.2010г. Джигурашвили И.В. получил уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений представленных по акту на 24.08.2010г. (т. 4 л.д.22)

24.08.10г. по результатам рассмотрения материалов по мероприятиям дополнительного налогового контроля составлен протокол. (т. 4 л.д. 23). При рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий присутствовал генеральный директор ООО «Хиос». Налоговым органом был принят ряд возражений руководителя ООО «Хиос», по которым в доначислении сумм налога, пени и штрафа было отказано. Инспекцией были представлены все материалы, полученные в ходе проведения налоговых мероприятий: протоколы допросов Запары ПЛ., Люлько А.Ю., документы от ООО «С-Профи», ООО «Стройсервисплюс», ООО «Промстройсервис».

В данном протоколе имеется подпись генерального директора ООО «Хиос» о том, что он ознакомлен с материалами по мероприятиям дополнительного налогового контроля в полном объеме.

Довод общества о том, что руководитель ООО «Хиос» не располагал информацией относительно деятельности ООО «Хиос» в проверяемый период, по существу некоторых хозяйственных операций ничего не смог пояснить, довод на 15-минутное ознакомление не соответствует материалам дела.

Руководитель ООО «Хиос» не заявлял ходатайств о необходимости отложения рассмотрения материалов проверки, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов им не заявлялось. Инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов проверки.

При вынесении Решения от 24.08.2010г. года N 19-29/52 инспекцией возражения ООО «Хиос» были удовлетворены в следующей части: ООО «Стройинтерком» (счет - фактура N1239 от 31.03.2006г. НДС на сумму 794 440 руб., завышение расходов на сумму 4 413 559 по акту выполненных работ N1239 от 31.03.2006г.; ООО «СИН» (счет - фактура N15 от 20.08.2006г. НДС в сумме 87 623 руб., расходы в сумме 486 795 руб. по акту выполненных СМР N1 от 20.08.2006г.; ООО «С-Профи» (счета - фактуры N6 от 28.04.2006г., НДС в сумме 167 797 руб., расходы на СМР в сумме 932 204 руб. по акту выполненных работ N1 от 30.04.2006г.

Таким образом, ссылка общества на ущемление прав налогоплательщика несостоятельна.

Уведомлением от 24.08.10г. N17-09/10595 Джигурашвили И.В. был приглашен на вручение решения о привлечении к ответственности. (т. 4 л.д. 25).

Решение о привлечении ООО «Хиос» к налоговой ответственности N17-29/52 от 24.08.2010г. было вручено лично руководителю 26.08.2010г. о чем свидетельствует подпись в получении.

ООО «Хиос» указывает, что инспекция отказала в просьбах налогоплательщика предоставить копии документов, предоставленных в ходе проведения дополнительных мероприятий (стр. 34 Решения). Однако, обществом не представлено соответствующих доказательств, например, писем в инспекцию с просьбой о предоставлении копий материалов.

При таких обстоятельствах, налоговым органом соблюдены требования статьи 101 НК РФ, доводы общества отклоняются как необоснованные.

Рассмотрев заявленные требования, апелляционный суд установил следующее.

Доводы о наличии признаков необоснованной налоговой выгоды налоговый орган основывает на претензиях к хозяйственным операциям ООО «ХИОС» с четырьмя контрагентами: ООО «С-Профи», ООО «Гранд-Инвест», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Транссервис-Юг». Считая, что документы, подтверждающие совершение хозяйственных операций с ООО «С-Профи», ООО «Гранд-Инвест», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Транссервис-Юг», содержат недостоверную, неполную и противоречивую информацию, налоговый орган, пришел к выводу, об отсутствии достаточных доказательств для признания реальности финансово-хозяйственной деятельности с указанными контрагентами. В отношении ООО «Гранд-Инвест», ООО «Динотек-Сочи», ООО «Транссервис-Юг» заинтересованное лицо не признает подлежащими учету для целей налогообложения обороты по всем хозяйственным операциям, а в отношении ООО «С-Профи» по некоторым. Сумма дополнительных начислений по указанным основаниям составила НДС в сумме 1969142 руб., пени по НДС в сумме 667709 руб., уменьшен предъявленный к возмещению НДС в сумме 228526 руб., по налогу на прибыль - 3325773 руб.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.