• по
Более 47000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2011 года Дело N А53-4403/2011

15АП-7112/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гуденица Т.Г., судей Л.А. Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии: от прокуратуры: не явился, извещен надлежащим образом, от предпринимателя: Косихин Александр Викторович, удостоверение адвоката N61/3039 от 23.01.2007, по доверенности от 01.09.2010 N61АА0006922, ордер N1180 от 10.07.2011, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тавакаляна Армена Коляевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.05.2011 по делу N А53-4403/2011, принятое судьей Гришко С.В.

по заявлению Прокуратуры Матвеево-Курганского района о привлечении индивидуального предпринимателя Тавакаляна Армена Коляевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Матвеево-Курганского района (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Тавакаляна Армена Коляевича (далее - предприниматель Тавакалян А.К.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 18.05.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4000 рублей без конфискации предметов административного правонарушения.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение предпринимателем административного правонарушения в виде осуществления деятельности по организации азартных игр без специального разрешения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что материалами дела не подтверждается совершение предпринимателем правонарушения; предприниматель осуществляет деятельность на основании субагентского договора.

В судебное заседание не явились представители прокуратуры, извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие прокуратуры.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 22 февраля 2011 года прокуратурой Матвеево-Курганского района Ростовской области совместно с представителями МИ ФНС N4 по Ростовской области, ОБЭП УВД по Матвеево-Курганскому району Ростовской области проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Тавакаляном А.К. требований Федерального закона N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» при осуществлении деятельности в принадлежащем предпринимателю интернет-кафе.

В ходе проверки составлен протокол осмотра от 22.02.2011, согласно которому в принадлежащем предпринимателю Тавакаляну А.К. интернет-кафе, расположенном по адресу: п. Матвеев-Курган, ул. Южная, 30 «В», возле северной стены расположены пять терминалов, три из которых - NN 5, 4, 3 - находятся в рабочем состоянии, а два терминала - NN 7, 8 - находятся в выключенном состоянии. Возле южной стены расположены пять терминалов, три из которых - NN 9, 10, 6 - в нерабочем состоянии, в рабочем состоянии два терминала - NN 1, 2. Также возле южной стены находится терминал самообслуживания ООО «Кампэй», на рабочем столе терминала имеется надпись «Global Pay». Во включенных терминалах установлено программное обеспечение Global Slots, данное программное обеспечение имеет программу «Клиент», которая подключена к удаленному серверу «Game Global Slots Info». Данное программное обеспечение позволяет осуществить следующие действия: при вводе денежных средств в терминал «Кампэй» осуществляется получение с данного платежного терминала чека с GPM-кодом, при вводе этого кода денежные средства перечисляются в табло кредита; впоследствии во время игры возможно как пополнение суммы, так и уменьшение суммы денежных средств.

В ходе осмотра осуществлялась фотосъемка, фотографии приобщены к протоколу осмотра.

Осмотр осуществлен с участием представителя предпринимателя.

Согласно пояснениям присутствовавшего при осмотре и привлеченного для участия в проверке в качестве специалиста Дереза О.И. (имеющего диплом по специальности «Эксплуатация ПЭВМ и информационных систем») в расположенных в интернет-кафе терминалах имеется следующий набор игр: «FRUIT COCKTAIL», «RESIDENT», «CRAZY DOCTOR», «TENIS GAME», «ZACKI YUNTING», «GLADIATORS», «DISSERA», «DIRLOVE MORE», «MAGICWAR», «EGYPT ADREURES» и др.

В ходе проверки также были отобраны объяснения у посетителей интернет-кафе.

Согласно объяснениям гр. Кандоненко В.В., он зашел в зал игровых автоматов по адресу: п. Матвеев-Курган, ул. Южная, 30 «В», положил в терминал 500 рублей и сел играть за игровой автомат, где играл до прибытия милиции. Также пояснил, что в случае выигрыша мог получить выигранные деньги.

Согласно объяснениям гр. Паленого А.В. он зашел в зал игровых автоматов и положил в терминал 200 рублей, после чего сел за автомат и стал играть, играл до прибытия сотрудников милиции и играл бы до выпадения выигрыша, в случае выигрыша выигранные деньги можно было снять.

По результатам проверки прокурором Матвеево-Курганского района вынесено постановление от 14.03.2011 о возбуждении в отношении предпринимателя Тавакаляна А.К. дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В постановлении указано, что в установленных в принадлежащем предпринимателю Тавакаляну А.К. интернет-кафе (п. Матвеев-Курган, ул. Южная, 30 «В») терминалах установлено программное обеспечение «Global Slots», имеющее программу «Клиент», подключенную к удаленному серверу «Game.GlobalSlots.Info»; программное обеспечение позволяет вводить денежные средства в платежный терминал «Кампэй» и получать из терминала чек с GPM-кодом. На терминалах в каталоге C:\Program Files\GlobalSlots имеется набор игр («FRUIT COCKTAIL», «RESIDENT», «CRAZY DOCTOR», «TENIS GAME», «ZACKI YUNTING», «GLADIATORS», «DISSERA», «DIRLOVE MORE», «MAGICWAR», «EGYPT ADREURES»), при запуске игры предлагается ввести полученный код, после запуска игры средства, положенные в платежный терминал переходят на счет игрока (зачисляются на счет клиента и перечисляются в табло кредитов). В ходе игры счет изменяется в зависимости от результатов игры.

Постановление вынесено с участием предпринимателя Тавакаляна А.К., указавшего в объяснениях на свое несогласие с постановлением.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ Прокурор Матвеево-Курганского района г обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении предпринимателя Тавакаляна А.К. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 8 статьи 4 Закона N244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 13 Закона N244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно ст. 3 Закона N244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах

Статьей 6 Закона N244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Из приведенных норм закона следует, что вся осуществляемая в Российской Федерации деятельность по организации и проведению азартных игр подлежит государственному регулированию и может осуществляться только при наличии у субъекта данной деятельности специального разрешения, дающего право на организацию и проведение азартных игр в специально созданных игорных зонах, либо при наличии лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Из материалов дела об административном правонарушении, в том числе протокола осмотра, объяснений посетителей, объяснений специалиста, понятых, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, следует, что в принадлежащем предпринимателю Тавакаляну А.К. интернет-кафе по адресу: п. Матвеев-Курган, ул. Южная, 30 «В», осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку посетителям интернет-кафе оказываются услуги по доступу к азартным играм, размещенным в сети Интернет через установленные в кафе интернет-терминалы, подключенные к удаленному серверу. При этом посетители в целях доступа к игре зачисляют денежные средства в расположенный в кафе терминал «Кампэй», денежные средства поступают на открываемый посетителю электронный счет; посетитель получает код для доступа к электронному счету; выбирает в интернет-терминалах игру из имеющихся в каталоге C:\Program Files\GlobalSlots, при запуске игры активирует полученный в терминале «Кампэй» GPM-код, позволяющий перечислить зачисленные на электронный счет денежные средства в кредит игрока во время игры (ставка); во время игры в зависимости от выигрыша/проигрыша счет клиента изменяется, в случае выигрыша игроки получают выигранную сумму в виде наличных денежных средств в терминале.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем Тавакаляном А.К. деятельность имеет все признаки организации и проведения азартных игр, однако специальное разрешение на осуществление данного вида деятельности у предпринимателя отсутствует.

С учетом изложенного, действия предпринимателя по организации и проведению азартных игр в интернет-кафе путем предоставления доступа к азартным играм в сети интернет, с организацией принятия ставки и выплатой выигрыша, при отсутствии у предпринимателя разрешения на осуществление данной деятельности (разрешение может быть выдано только на деятельность в специальных игорных зонах), образуют объективную сторону правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Предприниматель Тавакалян А.К., как лицо, осуществляющее организацию азартных игр без наличия специального разрешения, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения установленных требований к организации азартных игр, предприниматель не принял необходимых мер по соблюдению возложенной на него обязанности по недопущению осуществления деятельности вне игорной зоны без наличия специального разрешения.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности заявителем не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя Тавакаляна А.К. о том, что предприниматель не осуществлял организацию азартных игр, а действовал на основании субагентского договора.

Судом установлено, что между ООО «Оксигениум» и предпринимателем Тавакаляном А.К. заключен субагентский договор N06/11 от 24.11.2010, согласно которому субагент2 (предприниматель Тавакалян А.К.) обязуется:

- осуществлять действия по приему денежных средств от клиентов за приобретаемые GPM (согласно приводимым в договоре терминам и определениям GPM является финансовым инструментом в виде учетной единицы, 1 GPM приравнивается в денежной системе 1 рублю, передача прав и предъявления GPM осуществляет посредством программно-аппаратного комплекса «GGS-Land»);

- производить выплату клиентам денежных средств за реализуемые GPM;

- перечислять субагенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных по транзакциям денежных средств.

В преамбуле договора отдельно оговорено, что функция субагента2 ограничивается вводом/выводом денежных средств клиента платежной системы «GGS-Land» по средствам трансферта, пополняя или списывая с его электронного счета GPM (учетные единицы из расчета 1 GPM = 1 рубль) (л.д. 122 том 1).

Материалами дела подтверждается, что доступ к электронной платежной системе «GGS-Land» использовался предпринимателем в целях организации и проведения азартных игр, поскольку использование электронной платежной системы позволяло производить расчеты с участниками игры: принимать от них ставки и выплачивать выигрыши.

Указанные обстоятельства не опровергнуты предпринимателем.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия специального разрешения на организацию и проведение азартных игр на территории РФ как у предпринимателя Тавакаляна А.К., так и у ООО «Оксигениум», и у иностранной компании «Midlandia Ltd», которой принадлежит платежная система «GGS-Land».

Также предпринимателем не представлено доказательств принятия мер по соблюдению требований закона о недопустимости проведения азартных игр без наличия специального разрешения, вне игорной зоны и с использованием средств сети «Интернет», что прямо запрещено законом.

Без деятельности предпринимателя по предоставлению услуг электронной платежной системы, по приему ставок и выдаче выигрышей, азартная игра не могла быть осуществлена посетителями интернет-кафе.

Судом не могут быть приняты доводы жалобы о том, что предприниматель не может контролировать деятельность посетителей интернет-кафе, в том числе использование ими электронных денежных средств.

Предприниматель, осуществляя деятельность на основании лицензии на оказание телематических услуг связи, обязан осуществлять деятельность в соответствии с законом, в том числе исполнять установленный законом запрет на организацию и проведение азартных игр без наличия специального разрешения и вне игорной зоны.

Предпринимателем не представлено доказательств принятия мер по ограничению доступа посетителей интернет-кафе к игровым интернет-ресурсам в целях соблюдения законодательно установленного запрета. Более того, материалами дела подтверждается, что игровые приложения были загружены в терминалы и располагались в каталоге C:\Program Files\GlobalSlots.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается виновное совершение предпринимателем Тавакаляном А.К. административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, имеющих существенный и не устранимый характер, в ходе проверки и при вынесении постановления о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении не допущено.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки оборудование интернет-кафе не изымалось. Основания для изъятия и конфискации оборудования судом не установлены.

Таким образом, решение суда от 18.05.2011 является законным и обоснованным, основания для его отмены судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 мая 2011 года по делу NА53-4403/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Тавакаляну Армену Коляевичу из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении с апелляционной жалобой.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

     Председательствующий
Т.Г.Гуденица
Судьи
Л.А.Захарова
Н.В.Шимбарева

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А53-4403/2011
Принявший орган: Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 28 июля 2011

Поиск в тексте