ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2011 года Дело N А53-2570/2011

15АП-6623/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Филимоновой С.С., судей Захаровой Л.А., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии: от заявителя: представитель Кива А.В. по доверенности от 20.12.2010 г., от заинтересованного лица: представитель Исмаилов М.И. по доверенности N110 от 24.06.2011 г.,

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростовгоргаз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.05.2011 по делу N А53-2570/2011

по заявлению открытое акционерное общество "Ростовгоргаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица Русакова С. И. о признании незаконным решения и недействительным предписания,

принятое в составе Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовгоргаз" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 731 о нарушении ОАО «Ростовгоргаз» антимонопольного законодательства от 22.10.2010г.; о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 449 от 22.10.2010.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Русаков С. И.

Решением суда от 16.05.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что наличие угрозы наступления для Русакова С.И. неблагоприятных последствий от адресованного ему обществом предложения заключить с обществом договор на незаконных и явно невыгодных для него условиях материалами дела подтвержден, наличие угрозы ущемления прав гражданина обществом как хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг, в силу приведенных выше разъяснений Пленума ВАС РФ уже достаточно для признания того, что общество злоупотребило своим доминирующим положением.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество "Ростовгоргаз" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что стороны по договору, реализуя принцип свободы его заключения, исходя из ст. 422 ГК РФ не лишены права включить в него условия, невыгодные для одного из его контрагентов, навязывание Русакову невыгодных условий не доказано, разногласия между сторонами договора должны быть разрешены в порядке, предусмотренном ст. 445 и 446 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не представило, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие гражданина Русакова С.И.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 19.07.2011 г. до 21.07.2011 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, гражданин Русаков С.И. обратился в УФАС России по Ростовской области с жалобой на действия ОАО «Ростовгоргаз», выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение.

При рассмотрении заявления Русакова С.И. антимонопольный орган установил, что ОАО «Ростовгоргаз» и ОАО «Ростоврегионгаз» предлагают Русакову заключить договор на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение, который, содержит следующие дискриминационные положения:

пункт 1.5 - «проверка качества предоставляемых услуг по Договору производится Заказчиком при приемке услуг по акту. Заказчик, обнаруживший недостатки в предоставленной услуге, вправе ссылаться на них в случаях, если они были торены в акте. Заказчик, принявший услуги без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, обнаруженные после подписания акта»;

пункт 2.2.5 - «исполнитель вправе уведомить поставщика газа (ООО «Ростоврегионгаз») в случае прекращения действия (отсутствия) Договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение, а также при досрочном, по инициативе Заказчика прекращении действия данного Договора. Поступление уведомления от Исполнителя является для Поставщика газа (ООО «Ростоврегионгаз») основанием для одностороннего приостановления поставки газа Заказчику»;

пункт 6.5 - «поступление уведомления от Исполнителя об использовании Заказчиком внутридомового газового оборудования, не соответствующего предъявляемым к этому оборудованию нормативным требованиям, является для Поставщика (ООО «Ростоврегионгаз») основанием для одностороннего приостановления поставки газа Заказчику».

Решением от 22.10.2010г. по делу N 731 УФАС по Ростовской области признало ОАО «Ростовгоргаз» нарушившим часть 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» ввиду навязывания гражданину Русакову С.И. невыгодных условий на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению и не относящихся к предмету указанного договора.

На основании указанного решения 22.10.2010г. обществу выдано предписание N 449, обязывающее его прекратить указанное нарушение части 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» и исключить из типовой формы договора пункты 1.5, 2.2.5, 6.5.

Указанные решение и предписание оспорены обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований. Данный вывод является ошибочным ввиду следующего.

В соответствии со статьями 198-200 АПК РФ основанием для удовлетворения требования о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным действия (бездействия) государственного органа является одновременное наличие двух условий: несоответствие акта (действия, бездействия) закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Наличие данных условий применительно к обстоятельствам настоящего дела подтверждено материалами дела.

Приказом от 18.01.2010 N73/61 ОАО «Ростовгоргаз» в составе группы лиц ОАО «Ростовоблгаз», ОАО «Азовмежрайгаз», ОАО «Новочеркасскгоргаз», ОАО Таганрогмежрайгаз», МУ СП «Тацинскрайгаз», ООО «Горгаз», ОАО «Волгодонскмежрайгаз», ОАО «Каменскгаз», ОАО «Шахтымежрайгаз» внесен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными конами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» с долей более 50 процентов на рынке услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение в географических границах Ростовской области.

В силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе совершать действия по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган признал факт навязывания заявителем гражданину Русакову С.И. невыгодных для него условий договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение, ущемляющих его интересы.

Согласно пункту 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной.

Как следует из материалов дела, ОАО «Ростовгоргаз» предложило гражданину Русакову С.И. заключить договор на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению, содержащий, по мнению гражданина, невыгодные для него условия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Между тем, доказательств составления Русаковым С.И. протокола разногласий к договору и направления соответствующего протокола в адрес ОАО «Ростовгоргаз» материалы дела не содержат.

Согласно письму ФАС России N АГ/29484 от 12.11.2008 о разъяснении правоприменительной практики статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. Так "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента. О навязывании невыгодных условий договора также может свидетельствовать, к примеру, уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции.

Таким образом, только подготовка проекта договора, содержащего невыгодные для контрагента условия, а также направление предложения о заключении договора без подтверждения навязывания не может являться свидетельством навязывания контрагенту невыгодных условий договора.

В соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана направить другой стороне протокол разногласий. Для установления факта навязывания необходимы дополнительные доказательства (отказ от принятия разногласий и т.д.).

При рассмотрении действий, выразившихся в навязывании, на соответствие антимонопольному законодательству необходимо оценивать, не противоречит ли действующему законодательству и не ведет ли к ущемлению законных интересов организации принятие договора в редакции контрагентов (в соответствии с представленными протоколами разногласий к договорам).

Как следует из материалов дела, заявитель не отказывался от заключения договора под каким-либо условием; не настаивал на предложенных им условиях договора; не уклонялся от согласования спорных положений проекта договора, не отклонял протокол разногласий. При этом контрагент заявителя (гражданин Русаков С.И.) не принял никаких мер к обоснованному и правомерному оспариванию предложенных ему условий договора, протокола разногласий заявителю не направлял, в суд за разрешением преддоговорного спора не обращался.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял акт, решение. Антимонопольным органом в нарушение требований названных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств навязывания Русакову С.И. соответствующих условий ввиду злоупотребления доминирующим положением. Само по себе положение потребителей, зависимое от доминирующего на соответствующем рынке субъекта, не препятствует оспариванию ими конкретных условий договора путем переговоров или в судебном порядке (статьи 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений правовых норм гражданского законодательства (статьи 432, 443, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерское обеспечение между заявителем и третьим лицом считается незаключенным.

ОАО Ростовгоргаз» изначально предложило всем потребителям для заключения типовой договор энергоснабжения, то есть все потребители были поставлены в равные условия и имели право как подписать предложенный договор, так и направить в адрес заявителя протокол разногласий. В свою очередь, ОАО «Ростовгоргаз» было вправе как принять предложения потребителей по условиям договора, так и отклонить их, что в силу статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации не лишало последних права направить Обществу повторный протокол разногласий или обратиться в суд.

Как следует из материалов дела, ряд потребителей подписали договоры без разногласий. При этом, доказательств совершения обществом «Ростовгоргаз» каких-либо действий по принуждению потребителей, не направивших протоколы разногласий, к заключению договора на предложенных условиях, материалы дела не содержат.

Как следует из оспариваемого предписания антимонопольного органа, заявителю предписывается исключить из типовой формы договора пункты 1.5, 2.2.5, 6.5.

Однако в адресованном в арбитражный суд Ростовской области заявлении (л.д. 82-83) Русаков С.И. просит суд обязать УФАС по Ростовской области внести и иные изменения в договор. Данное обстоятельство также свидетельствует о наличии между сторонами (ОАО «Ростовгоргаз» и Русаковым С.И.) преддоговорного спора.

Между тем, как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", судам необходимо учитывать, что, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Таким образом, включив в оспариваемое предписание требование к заявителю исключить из типовой формы договора пункты 1.5, 2.2.5, 6.5, УФАС по Ростовской области фактически разрешило преддоговорный спор, что действующим законодательством не предусмотрено.

Изложенное свидетельствует о том, что оспариваемые обществом решение и предписание УФАС не соответствуют требованиям действующего законодательства РФ и нарушают права и законные интересы заявителя по делу. В этой связи решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные ОАО «Ростовгоргаз» требования - удовлетворению.

Госпошлина по заявлению и апелляционной жалобе на основании ст. 110 АПК РФ относится на антимонопольный орган. В то же время излишне уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату ОАО «Ростовгоргаз» из федерального бюджета по правилам ст. 333.37 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 мая 2011 года отменить.

Признать незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 731 от 22.10.2010 года о нарушении ОАО «Ростовгоргаз» антимонопольного законодательства.

Признать недействительным предписание комиссии Управления антимонопольной службы по Ростовской области N 449 от 22.10.2010 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу ОАО «Ростовгоргаз» госпошлину по заявлению и жалобе в размере 3000 рублей.

Возвратить ОАО «Ростовгоргаз» из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей, уплаченной по платежному поручению N 00445 от 19.05.2011 года.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка