ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 августа 2011 года Дело N А32-7961/2010

15АП-7250/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Барановой Ю.И. судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.

при участии: от истца: представитель не явился от ответчика: Фурсов А.В., паспорт, доверенность от третьего лица: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Истина" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2011

по делу N А32-7961/2010 по иску общества с ограниченной ответственностью "Истина" к обществу с ограниченной ответственностью "Хиос" при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Кобза» в лице отделения представительства в Краснодарском крае в г.Туапсе ООО "Кобза" о взыскании 49 720 755 руб. и расторжении договора принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Истина" (далее - ООО "Истина") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Хиос" (далее - ООО "Хиос") о взыскании 49 720 755 руб., в том числе 47 389 207 руб. основного долга и 2 331 548 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ и о расторжении договора N 46/1 от 26.11.2008, заключенного между ООО «Истина» и ООО «ХИОС».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2011 исковые требования о расторжении договора субподряда N 46/1 от 26.11.2008, заключенного между ООО «Истина» и ООО «ХИОС», оставлены без удовлетворения по основаниям, предусмотренным п. 2 ч.1 ст. 148 АПК РФ. В удовлетворении исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия у ответчика задолженности за выполненный объем работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд не учел, что после расторжения договора субподряда N 28/1 от 07.05.2008г. заключенного между ООО «КОБЗА» и ООО «ХИОС», ответчик предложил заключить договор с непосредственно выполняющей работы с ООО «Истиной» и 26.11.2008г. между сторонами заключен договор N 46/1 субподряда на выполнение отделочных работ на объекте: «Многоквартирный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями, многофункционального назначения по ул.Аэродромной в п.Лазаревское г.Сочи» Блок N1-N6». Из форм КС-2, КС-3 оформленных между ООО «Кобза» и ООО «Хиос» видно, что ответчик не выполнял поставку материалов и по первоначальному договору, в формах указаны не только стоимость и объемы выполненных работ, но и стоимость материалов. Нарушен п.7.1 договора, предусматривающий обязанность Генподрядчика до 25 числа отчетного месяца осуществить приемку выполненных субподрядчиком работы. Согласно заключению специалиста N 1249 от 29.01.2010г. по состоянию на день осмотра стоимость фактически выполненных отделочных работ, согласно представленного на исследование перечня на 7 объектах многоэтажного жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями составляет - 85 899 495,07 руб. ООО «ИСТИНА» выполнены дополнительные виды работ, не включенные в исследуемый перечень отделочных работ, общая стоимость которых составила - 21 033 955,90 руб. Общая стоимость фактически выполненных отделочных работ с учетом выполненных дополнительных работ составляет - 106 933 516 руб. 97 коп. Эта стоимость выполненных работ на вышеуказанном объекте за весь период работы ООО «Истины», с учетом заключенных договором между ООО «КОБЗА» и ООО «ХИОС». На основании вышеизложенного и экспертного заключения следует, что ответчик должен оплатить истцу - 47 389 207 руб. В соответствии с договором субподряда заключенного между ООО «Истина» и ООО «КОБЗА» во исполнение договора подряда N 28/1 от 07.05.2008г. истец выполнил работу в размере 38 879 133 руб., ответчик произвел частичную оплату по договору N 46/1 от 26.11.2008г. в размере 20 665 177 руб., т.е. 106 933 516,97 руб. (общая стоимость работ согласно экспертизе) - 38 879 133 руб. (выполненная истцом по договору, заключенного с ООО «КОБЗА») - 20 665 177 руб. (оплаченная ООО «ХИОС») получается 47 389 207 руб. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2010г. удовлетворено ходатайство ООО «ХИОС» о назначении по делу судебной экспертизы. Судом при вынесении данного определения нарушено процессуальное право. Судом ранее удовлетворялось ходатайство ответчика о проведении экспертизы и выносилось определение о назначении экспертизы, кроме того, проведение экспертизы поручалось государственному специализированному учреждению. Однако, данным правом доказывания и состязательности ответчик не воспользовался. На основании вышеизложенного, суд должен был отказать в ходатайстве о проведении экспертизы и вынести решение по имеющимся в деле доказательствам. Выводы экспертной организации ООО «ПромТехноЭксперт» необоснованны. Заключение эксперта ООО «Инженерный консалтинговый центр «ПромТехноЭксперт» не может являться доказательством по делу и приниматься во внимание, и суд не может положить в основу при вынесении решения, в связи с тем, что оно не полное (эксперт не ответил на поставленные вопросы судом), противоречивое, не отражает действительность, проведено организацией, которая не владеет специальными познаниями, проведено при наличии вмешательства в результат выполненных работ (выполнялись работы сторонними организациями, физическими лицами и не обеспечена сохранность выполненных работ). Первоначальная экспертиза ГУ «Республиканский центр судебной экспертизы» от 28.08.2009г. является допустимым доказательством, является объективная и полная, не имеет противоречия с существующими актами, подписанными между сторонами по делу, на основании которой можно вынести обоснованное и законное решение. Кроме того, она была проведена сразу же после возникновения конфликта, окончания работ ООО «Истина», без вмешательства в результаты выполненных работ и надлежащей сохранности выполненных работ.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, направлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью представителя.

Данное ходатайство оставлено судом без удовлетворения, поскольку организация вправе направить в судебное заседание иного представителя на основании выданной доверенности.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указал, что к оплате изначально был предъявлен завышенный объем работ, ввиду чего акты не были подписаны, экспертное заключение подтвердило факт завышения работ в значительном размере с учетом всех выполненных работ, даже дополнительных. Кроме того, дополнительные работы не подлежат оплате, т.к. сторонами не согласована необходимость их выполнения.

Истец, третье лицо, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

В судебном заседании в порядке в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 26.07.2011 до 29.07.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Истина» и третьим лицом ООО «Кобза» заключен договор N 13-Л от 25.04.2008.

Предметом договора являлось выполнение истцом отделочных работ на объекте: «Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 -N 6».

Стоимость работ согласована сторонами в размере 58 000 000 руб. (п. 2.1 договора).

Как указывает истец, по договору N 13-Л от 25.04.2008 выполнены работы стоимостью 38 879 133 руб. Указанные объемы работ ООО «Кобза» не оспаривает, подтверждается письмом от 15.03.2010 исх. N 35 (т.д. 1 л.д. 93).

Между ООО «ХИОС» и ООО «Кобза» заключен договор N 28/1 от 07.05.2008. По условиям данного договора третье лицо приняло на себя обязательства по выполнению отделочных работ на объекте «Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 - N 6».

Стоимость работ согласована в статье 2 договора, ее размер составляет 95 263 821 руб. (протокол согласования договорной цены от 07.05.2008 (т.д. 1 л.д. 34).

В исковом заявлении истцом указано, что договор N 28/1 от 07.05.2008 сторонами расторгнут 24.11.2008.

После расторжения договора N 28/1 от 07.05.2008 между ООО «Истина» и ООО «ХИОС» заключен договор N 46/1 от 26.11.2008 на выполнение отделочных работ на объекте «Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 -N 6».

Стоимость работ отражена в статье 2 и составляет 51 558 551 руб. (протокол согласования договорной цены от 26.11.2008 (т.д. 1 л.д. 51)

Срок выполнения -с 26 ноября 2008 года по декабрь 2009 года (п. 3.1 договора). Порядок изменения сроков выполнения работ определен в статье 9 договора.

Порядок расчетов по выполненным работам согласован сторонами в статье 11 договора.

Истец сослался на то, что выполнены работы на объекте «Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 - N 6», стоимость которых составила 106 933 516,97 руб.

Указанная стоимость выполненных работ, истцом получена из заключения Министерства юстиции Республики Дагестан ГУ Республиканский центр судебной экспертизы N 1249 от 29.01.2010 (т.д. 1 л.д. 59-92).

По договору N 46/1 от 26.11.2008 ответчиком производилась оплата выполненных работ. Размер произведенных оплат составил 20 665 177 руб. (т.д. 1 л.д. 104-110).

Основываясь на выводах экспертов и с учетом произведенных ответчиком оплат, истцом рассчитан размер исковых требований: 106 933 516,97 руб. - 38 879 133 руб. - 20 665 177 руб. = 47 389 207 руб. При этом, сумма 38 879 133 руб. составляет выплаченную ответчиком стоимость работ ООО «Кобза» по ранее заключенному договору по спорному объекту.

Ввиду того, что ответчиком не выполнялись обязательства по договору надлежащим образом, истец заявил требования о расторжении договора N 46/1 от 26.11.2008, взыскании 47 389 207 руб. задолженности и процентов по ст. 395 ГК РФ.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Порядок сдачи и приемки работ предусмотрен в статье 7 договора. Оплата производится в соответствии со статьей 11 договора.

Согласно положениям ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 2.1 договора и протоколом согласования договорной цены от 26.11.2008 (т.д. 1 л.д. 51) сторонами установлено, что стоимость выполненных работ должна составлять 51 558 551 руб. Ввиду того, что в договоре отсутствует прямое указание, является ли цена приблизительной или твердой, по правилам п. 4 ст. 709 ГК РФ цена считается твердой.

Кроме того, в п. 4.2.24 договора указано, что обязанностью истца является выполнение работ на объекте в пределах стоимости договора.

Согласно положениям ч. ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По ходатайству ответчика определением суда от 14.09.2010 назначена судебная экспертиза. Перед экспертами поставлены вопросы о фактическом объеме и стоимости выполненных истцом работ, а также о том, соответствуют ли данные работы качеству. Производство экспертизы поручено экспертам ООО «ПромТехноЭксперт».

В обоснование жалобы заявитель указал, что судом при вынесении данного определения нарушено процессуальное право. Судом ранее удовлетворялось ходатайство ответчика о проведении экспертизы, проведение экспертизы поручалось государственному специализированному учреждению. Однако, данным правом доказывания и состязательности ответчик не воспользовался. На основании вышеизложенного, суд должен был отказать в ходатайстве о проведении экспертизы и вынести решение по имеющимся в деле доказательствам.

Данный довод подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что определением суда от 06.05.2010 ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы удовлетворено. Назначена по делу судебная экспертиза. Производство экспертизы поручено ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ. Расходы по оплате экспертизы возложены на ответчика. Производство по делу приостановлено.

Определением суда 27.07.2010 производство по делу возобновлено. Ходатайство ответчика о назначении экспертизы в соответствии п. 2 ст. 108 АПК РФ отклонено в связи с невнесением на депозитный счет Арбитражного суда денежных средств за проведение экспертизы.

В связи с тем, что ответчик не выполнил данные требования, суд отказал в проведении экспертизы ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ, сославшись на положения пункта 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство в срок, установленный арбитражным судом.

Из анализа части 2 названной статьи следует, что, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено на основании других представленных сторонами доказательств.

При указанных обстоятельствах, учитывая право суда определять круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции правомерно удовлетворил повторное ходатайство ответчика о назначении экспертизы, нормы АПК РФ не содержат запрета назначать экспертизу после неоплаты по ранее заявленному ходатайству.

Суд также был вправе, учитывая требования статей 108 и 110 Кодекса, предложить ответчику оплатить проведение экспертизы либо представить иные доказательства, подтверждающие его исковые требования.

Таким образом, при разрешении спора судом не нарушены требования названных норм процессуального права.

В арбитражный суд от ООО «ПромТехноЭксперт» поступило заключение судебных экспертов N 1-ЭЗС/11 (т. 4-9, т. 12 л.д. 27-349).

Согласно выводам экспертов, стоимость фактически выполненных истцом отделочных работ на объекте: «Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 -N 6», составляет 59 402 266 руб.

В подтверждении непрофессионализма экспертной организации ООО «ПромТехноЭксперт», истцом указано, что экспертное учреждение ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции не могло определить стоимость экспертизы, пока не получило и не исследовало материалы дела. Экспертное учреждение ООО «ПромТехноЭксперт» не ознакомившись с материалами дела и объемом предстоящего исследования сразу определило стоимость экспертизы, которое в пять раз меньше, чем предыдущая. Кроме того, указана низкая стоимость экспертизы 500 000 руб. Предыдущая государственная организация Министерства Юстиции РФ, которая гарантировала независимость экспертного заключения с учетом объема работ (семь 12 этажных дома) озвучила стоимость экспертизы в 2 649 654 руб.

Данный довод подлежит отклонению.

По правилам части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В силу разъяснений, содержащихся в пунктах 4, 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).