ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 августа 2011 года Дело N А32-6345/2010

15АП-7585/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Шимбаревой Н.В. судей Винокур И. Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Канкуловой В.В.

при участии:

от ИФНС N2 по г. Краснодару: Кравцова Е.Н. по доверенности от 22.02.2011 N 05-40/00266; Щербина В.А. по доверенности от 28.04.2009 г. N 05-41/01092; Артюхов С.Н. по доверенности от 28.02.2011 г. N 05-40/00296; от ООО «ЮгСтройПетрол»: Новиков В.В. по доверенности от 25.02.2010 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС N2 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.05.2011 по делу N А32-6345/2010 по заявлению ООО «ЮгСтройПетрол» к ИФНС N2 по г. Краснодару о признании частично недействительным решения принятое в составе судьи Гонзус И.П.

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЮгСтройПетрол» (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к ИФНС России N2 по г. Краснодару (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 14-32/85 от 06.11.09 в части:

- пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) за неуплату налога на прибыль организаций за 2006 г. в виде штрафа в сумме 118 409 руб.; пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за январь 2007 г. в виде штрафа в сумме 2937 руб.; пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за апрель 2007 г. в виде штрафа в сумме 9361 руб.;

- пункта 2 в части начисления пени по состоянию на 06.11.2009 г.: по налогу на прибыль в краевой и в федеральный бюджеты в сумме 310 272 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 490 672,00 руб.;

- подпункта 3.1 пункта 3 в части предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ с установленным сроком уплаты: 28.03.2006 г. в сумме 153 167 руб., 28.03.2007 г. в сумме 431 698 руб.,

по налогу на прибыль в федеральный бюджет с установленным сроком уплаты: 28.03.2006 г. в сумме 56 891 руб.28.03.2007 г. в сумме 160 335 руб.;

по налогу на добавленную стоимость с установленным сроком уплаты: 20.02.2005 г. в сумме 217 529 руб., 21.03.2005 г. в сумме 51 215 руб., 20.05.2005 г. в сумме 253 610 руб., 20.06.2005 г. в сумме 525 626 руб., 20.07.2005 г. в сумме 444 160 руб., 22.08.2005 г. в сумме 247 788 руб., 20.09.2005 г. в сумме 806 173 руб., 20.10.2005 г. в сумме 397 455 руб., 20.05.2006 г. в сумме 35 346 руб., 20.10.2006 г. в сумме 8979 руб., 20.11.2006 г. в сумме 18194 руб., 21.02.2007 г. - в сумме 14686 руб., 21.05.2007 г. в сумме 46804 руб.;

- подпункта 3.2 пункта 3 в части предложения уплатить штрафы, указанные в пункте 1 данного решения;

- подпункта 3.3. пункта 3 в части предложения уплатить пени указанные в пункте 2 данного Решения;

- подпункта 3.5. пункта 3 в части предложения уменьшить необоснованно заявленный убыток по налогу на прибыль организаций с установленным сроком уплаты 28.03.2008 г. в сумме 210498 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23.05.2011 г. отказ от требований о признании недействительным решения ответчика N 14-32/85 от 06.11.09 в части подпункта 3.4 пункта 3 - в части предложения ООО «ЮгСтройПетрол» уменьшить в завышенных размерах предъявленный к возмещению НДС с установленным сроком уплаты: 20.03.2006 г. в сумме 1075 руб., 20.04.2006 г. в сумме 1257 руб., 20.01.2006 г. в сумме 147 руб., 20.01.2007 г. в сумме 1662 руб. принят, производство по делу в этой части прекращено.

Признано недействительным решение ИФНС России N2 по г. Краснодару N 14-32/85 от 06.11.09 в части:

- по пункту 1 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2006 г. в виде штрафа в сумме 108 782 руб.; п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за январь 2007 г. в виде штрафа в сумме 2937 руб.; п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за апрель 2007 г. в виде штрафа в сумме 9361 руб.;

- по пункту 2 в части начисления пени по состоянию на 06.11.2009 г. соответствующей признанными недействительными суммам налога на прибыль в краевой и в федеральный бюджеты и налогу на добавленную стоимость;

- по подпункту 3.1 пункта 3 в части предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ с установленным сроком уплаты: 28.03.2008 г. в сумме 153 167 руб., 28.03.2009 г. в сумме 396 602 руб.,

по налогу на прибыль в федеральный бюджет с установленным сроком уплаты: 28.03.2008 г. в сумме 56 891 руб.; 28.03.2009 г. в сумме 147 309 руб.;

по налогу на добавленную стоимость с установленным сроком уплаты: 20.02.2005 г. в сумме 217 529 руб., 21.03.2005 г. в сумме 51 215 руб., 20.05.2005 г. в сумме 253 610 руб., 20.06.2005 г. в сумме 525 626 руб., 20.07.2005 г. в сумме 444 160 руб., 22.08.2005 г. в сумме 247 788 руб., 20.09.2005 г. в сумме 806 173 руб., 20.10.2005 г. в сумме 397 455 руб., 20.10.2006 г. в сумме 8979 руб., 20.11.2006 г. в сумме 18194 руб., 21.02.2007 в сумме 14686 руб., 21.05.2007 г. в сумме 46804 руб.;

- по подпункту 3.2 пункта 3 в части предложения уплатить штрафы, указанные в п. 1 решения, признанные судом недействительным;

- по подпункту 3.3. пункта 3 в части предложения уплатить соответствующие пени указанные в п. 2 решения соответствующие суммам налога признанным судом недействительными;

- по подпункту 3.5 пункта 3 в части предложения уменьшить необоснованно заявленный убыток по налогу на прибыль организаций с установленным сроком уплаты 28.03.2008 г. в сумме 210498 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что необоснованно доначисление НДС за 2005 г., а также пеней, в той части, в какой они рассчитаны без учета права на налоговые вычеты, причитающиеся обществу и подлежащие учету равными долями в 1-м полугодии 2006 г. Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Зачет не является товарообменной операцией. Вместе с тем, в бухгалтерском учете не была отражена сумма 235895 руб. Ошибки в ведении регистров бухучета, допущенные контрагентами не свидетельствуют о том, что работы данные контрагенты выполняли для ООО «ЮгСтройПетрол» бесплатно и что заявитель не понес соответствующие расходы. Инспекцией правомерно произведено начисление налога на прибыль с суммы, неотраженной в бухгалтерском учете.

ИФНС России N2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что суд не учел, что инвентаризация дебиторской задолженности проведена после проверки. ЗАО Карат» счет-фактуру с указанными реквизитами не выставляло, ООО «Электрон» счета-фактуры выставлялись другой организации. При совершении товарообменных операций НДС принимается к вычету в случае, если сумма налога перечислена отдельным платежным поручением. Регистры бухучета контрагентов имеют расхождения с данными, представленными налогоплательщиком. Инспекция правомерно квалифицировала стоимость реализованного имущества по договорам переуступки права требования Дьяченко Л.Н. и Зозуля А.А. как доход ООО «ЮгСтройПетрол», подлежащий налогообложению.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в части удовлетворения требований общества, ООО «ЮгСтройПетрол» не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя инспекции от 05.11.08 N 14-31 проведена выездная налоговая проверка ООО «ЮгСтройПетрол» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007

По результатам выездной налоговой проверки в отношении общества инспекцией составлен акт от 28.08.09 N 14-32/66 и вынесено решение от 06.11.2009 г. N 14-32/85 о привлечении ООО «ЮгСтройПетрол» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 135 747 руб. (в том числе, налог на прибыль организаций 123 449 руб., НДС- 12 298 руб.), ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию НДФЛ за 2007 г. в сумме 8 427 руб., а также предложено уплатить пени в сумме 2 051 590 руб., предложено перечислить недоимку 4 057 263 руб. (в том числе по налогу на добавленную стоимость в сумме 3142113 руб., налог на прибыль организаций в сумме 915 150 руб.). Всего, согласно решению налогоплательщику предложено перечислить в бюджет 6 253 027 руб. Налогоплательщику предложено уменьшить в завышенных размерах предъявленный к возмещению НДС в сумме 4141 руб., уменьшить необоснованно заявленный убыток по налогу на прибыль организаций в сумме 210 498 руб., уменьшить излишне исчисленный НДС в сумме 271 141 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в УФНС России по Краснодарскому краю в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 29.01.2010 г. N 16-12 -1007-84 апелляционная жалоба общества удовлетворена в части, а именно решение ИФНС России N 2 по г. Краснодару изменено путем отмены:

- пункта 3.1 в части доначисления налога на прибыль организаций по сроку уплаты 28.03.06 в сумме 87 848 руб. (в том числе в Федеральный бюджет 23 792 руб., в бюджет субъекта РФ 64 056 руб.), по сроку уплаты 28.03.07 в сумме 25 201 руб. (в том числе в Федеральный бюджет 6 825 руб., в бюджет субъекта РФ 18 376 руб.).

- пункта 3.1 в части доначисления налога на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с контрагентами ООО «СТК - Юг», ООО «Стройресурс», ООО «Спецмонтажстрой».

В остальной части решение ИФНС России N 2 по г. Краснодару от 06.11.09 N 14-32/85 оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО «ЮгСтройПетрол» осуществляло общестроительные работы по возведению жилых зданий на основании лицензии ГС-3-23-02-22-0-2310054095-002939-2, выданной Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству 17.10.2003 г. сроком действия по 17.10.2006 г. и ГС-3-23-02-27-0-2310054095-013899-3, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству 30.10.2006 г. сроком действия по 30.10.2011 г.

В проверяемом периоде налогоплательщик, являясь подрядчиком по договорам, привлекал для выполнения определенных работ субподрядные организации.

В соответствии с договорами N 19 от 18.03.05, N 20 от 17.03.05, N 21 от 15.03.05, N 2 от 15.03.05, N 23 от 15.03.05. N 24 от 15.03.05 ООО «ЮгСтройПетрол» обязалось выполнить своими силами и средствами ремонтно-строительные работы в соответствии со сметной документацией, утвержденной заказчиком ЗАО «СКФ ДСК».

Согласно договору строительного подряда N 21 от 15.03.05 с ЗАО «СКФ ДСК», ООО «ЮгСтройПетрол» является Подрядчиком по строительству 16-ти этажного 4-х секционного жилого дома по ул. Гаражная в г. Краснодаре. Предметом договора являлось выполнение подрядчиком собственными и привлеченными силами и средствами штукатурных работ поверхностей стен и потолков с заделкой всех отверстий после прокладки электропроводки и трубопроводов; окраски столярных изделий, трубопроводов, металлоизделий и плинтусов.

В обеспечение вышеназванного договора, ООО «ЮгСтройПетрол» привлекало субподрядчиков - ООО «Дельта», ООО «Электрон», ЗАО «Карат», и закупало строительные материалы.

Инспекцией не приняты налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным контрагентами ООО «Дельта», ООО «Электрон», ЗАО «Карат» в сумме 2 725 909 руб. (в том числе 2005 г. - 2 662 648 руб., 2006 г. - 27 173 руб., 2007 г. - 36 088 руб.)

В ходе контрольных мероприятий в отношении вышеуказанных контрагентов, в рамках ст. 93.1 НК РФ, с целью подтверждения подлинности документов и отражения в бухгалтерском учете соответствующих сделок, были истребованы документы о налогоплательщике. ООО «Дельта», ООО «Электрон», ЗАО «Карат» были представлены договоры субподрядных работ, справки по форме КС-2, КС-3, книги продаж за 2005-2007г г.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО «ЮгСтройПетрол» в 2005 г. были заявлены вычеты по НДС в том числе по счетам-фактурам, выставленным вышеуказанными контрагентами, за осуществление субподрядчиками строительно-монтажных работ, по которым не подтвержден факт оплаты понесенных расходов в общей сумме 2 662 648 руб. При том, что в редакции действующей в 2005 г. в целях подтверждения права на вычет в 2005 г., гл. 21 НК РФ устанавливалось обязательное наличие фактической оплаты.

Налоговым органом установлено, что ООО «ЮгСтройПетрол»:

у ЗАО «Карат» приобретено СМР на сумму 4 694 698 руб., в т.ч. НДС 716 140 руб., оплачено 864 607 руб., в т.ч. НДС 181 303 руб. Согласно книги покупок ООО «ЮгСтройПетрол» предъявлено к вычету НДС по вышеуказанному контрагенту в сумме 846 668 руб., в том числе 665 365 руб. по не оплаченным счетам - фактурам,

у ООО «Дельта» приобретено СМР на сумму 6 405 031 руб., в т.ч. НДС 977 039 руб. Оплачено 951 115 руб., в т.ч. НДС 171 202 руб. Согласно книге покупок налогоплательщиком предъявлено к вычету НДС в сумме 968 566 руб., в том числе 797 364 руб. по не оплаченным счетам - фактурам,

у ООО «Электрон» налогоплательщиком приобретены СМР на сумму 8 461 692 руб. Оплачено 2 815 597 руб., в т.ч. НДС 429 497 руб. Согласно книги покупок налогоплательщик предъявил к вычету НДС в сумме 1 629 416 руб., в том числе 1 199 919 руб. по не оплаченным счетам-фактурам.

Инспекция полагает, что налогоплательщику необходимо было руководствоваться переходными положениями, предусмотренными ст.2 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ.

В случае если товары (работы, услуги) реализованы, имущественные права переданы до 01.01.2006 г. необходимо было провести инвентаризацию и выявить дебиторскую задолженность по товарам, работам, услугам, имущественным правам, реализованным (переданным) до 01.01.2006.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, налогоплательщики оформляют результаты инвентаризации справками, формы которых приведены в Письме ФНС России от 27.01.2006 г. N ММ-6-03/85@, и представляют их вместе с налоговой декларацией за первый налоговый период 2006 г.

ООО «ЮгСтройПетрол» не воспользовалось правом, предоставленным вышеназванными нормами, и не провело инвентаризацию по товарам, работам, услугам, имущественным правам, реализованным (переданным) до 01.01.2006 г., не оформило результаты инвентаризации справками, и не представило их вместе с налоговой декларацией за первый налоговый период 2006 г.

На основании вышеизложенного инспекция считает, что ей правомерно отказано в вычете по НДС за 2005 г. по счетам - фактурам, выставленным контрагентами за выполненные СМР в сумме 2 662 648 руб.

Основанием для доначисления НДС за 2006 г. в сумме 27173 руб., в том числе по срокам уплаты 20.10.06 г. - 8979 руб., 20.11.06 г. - 18194 руб., за 2007 г. - 36088 руб. (по сроку уплаты 21.05.07) послужило следующее:

ООО «ЮгСтройПетрол» в декларациях по НДС за 2006 г. заявлены вычеты по контрагентам ЗАО «Карат» и ООО «Электрон» в сумме 27 173 руб., в т.ч.: за сентябрь 8979 руб. по счету - фактуре N 136 от 19.09.2006 г., полученного от ООО «Карат», за октябрь 18 194 руб. по счету - фактуре N 240 от 05.10.2006 г.. по счету - фактуре N 304 от 14.10.2006 г., полученные от ООО «Электрон».

В 2007 г. ООО «ЮгСтройПетрол» предъявлены к вычету счета-фактуры N 85 от 2.04.2007 г. на сумму 50 121 руб., НДС 9 022 руб., N 86 от 02.04.2007 г. на сумму 50 121 руб., НДС 9 022 руб., N 87 от 02.04.2007 г. на сумму 50 121 руб., НДС 9 022 руб., N 95 от 02.04.2007 г. на сумму 50 121 руб., НДС 9 022 руб., выставленные ЗАО «Карат» (всего НДС 36088 руб.).

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении вышеуказанных контрагентов.

Согласно информации, полученной из материалов контрольных мероприятий, ЗАО Карат» счет-фактуру с данными реквизитами не выставляло, ООО «Электрон» счета-фактуры выставлялись другой организации.

По мнению инспекции, избрав в качестве партнеров вышеуказанных контрагентов, ООО «ЮгСтройПетрол» не проявило осмотрительность, которая позволила бы рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.