ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 марта 2010 года Дело N А21-1608/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2010 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Горшелева судей Т.А. Кашиной, Н.М. Поповой

при ведении протокола судебного заседания: при ведении протокола судебного заседания Е.С. Вайтович

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «ПолиАнтиКорСтрой», ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» (регистрационный номер 13АП-15067/2009, 13АП-15048/2009) на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.09.2009 года А21-1608/2009 (судья З.Б. Лузанова), принятое

по иску ООО «ПолиАнтиКорСтрой»

к ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» о взыскании убытков и задолженности

при участии: от истца: генеральный директор Г.Д. Житиневич на основании протокола от 15.12.2006 года от ответчика: А.С. Филатов по доверенности от 11.03.2009 года Nб/н

установил:

ООО «ПолиАнтиКорСтрой» обратилось в Арбитражный суд Калининградской области к ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» о взыскании убытков в сумме 3 639 931,21 рублей, указывая, что согласно заключенному между сторонами договору подряда от 29.03.2007 года N03/06/40/К-14 истец, выполнял работы по строительству жилого дома N14 и после расторжения договора ответчик не оплатил истцу следующие затраты: по устройству подкрановых путей на сумму 53 952,57 рублей (без НДС);

по энергоснабжению строительной площадки на сумму 220 675,52 рублей (без НДС), поскольку заказчик не выполнил свои обязательства по передаче строительной площадки в полной готовности и подрядчик был вынужден приобрести дизельные электростанции и нести затраты на приобретение дизельного топлива;

по водоотведению со строительной площадки на общую сумму 706 204,92 рублей (без НДС). Которые он понес по той же причине;

ввиду невозможности использования башенного крана из-за невыполнения ответчиком обязательств по энергоснабжению строительной площадки истец арендовал автокран и стоимость аренды превысила стоимость работы башенного крана, принадлежащего истцу, разница в затратах составила 162 000 рублей (без НДС);

по демонтажу подкрановых путей, арматурного цеха, вывозу бытовых помещений и оборудования, оплате услуг по охране объекта в июне и июле 2008 года на общую сумму 492 739,28 рублей и демонтажу башенного крана и перебазировку на сумму 279 913,71 рублей (без НДС).

Кроме того, истец просит взыскать суму индексации строительно-монтажных работ в размере 1 379 657,77 рублей (без НДС) предусмотренную, по его мнению, пунктом 2.2 договора подряда.

Решением арбитражного суда Калининградской области от 18.09.2009 года в редакции определения от 18.09.2009 года об исправлении арифметической ошибки, взыскано с ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» в пользу ООО «ПолиАнтиКорСтрой» сумму индексации 1 379 657,77 рублей. В остальной части иска отказано. Взыскано с ООО «ПолиАнтиКорСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 15 000 рублей и взыскано с ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 18 298,29 рублей.

ООО «ПолиАнтиКорСтрой» в апелляционной жалобе просит решение отменить, исковые требования удовлетворить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, считая, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в частности вывод о правомерности одностороннего отказа ответчика (заказчика) от исполнения договора; полагает, что авансирование материалов является не правом, а обязанностью ответчика, который нарушил сроки авансирования и нарушение генподрядчиком графика работ вызвана ненадлежащим исполнением ЗАО «БФСК» обязательств по договору.

Также истец считает, что суд неправомерно отказал истцу в оплате работ по устройству подкрановых путей и демонтажа башенного крана и его перебазировку; пояснил, что ответчик фактически одобрил проводимые истцом дополнительные работы, но не оплатил их; считает, что суд неправильно применил индексацию I квартала 2008 года.

ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.09.2009 года по делу NА21-1608/2009 в части взыскания с ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» в пользу ООО «ПолиАнтиКорСтрой» индексации 1 379 657,77 рублей и государственной пошлины в размере 18 398,29 рублей изменить и принять новое решение, в котором в удовлетворении исковых требований в указанной части отказать, в остальной части оставить решение суда без изменения по мотивам, изложенным в жалобе, считая, что поскольку истец нарушив обязательства по соблюдению сроков окончания строительства, то с ответчика в связи с расторжением договора не могут быть взысканы какие-либо убытки и применена индексация; полагая, что индексация и является удорожанием, которое было включено в ведомость договорной цены, увеличенной в указанном дополнительном соглашении N2 к договору строительного подряда.

Стороны заявили взаимные возражения против апелляционных жалоб друг друга, считая обоснованными свои доводы.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Материалами дела установлено, что между сторонами был заключен договор N03/06/40/К-14 от 29.03.2007 года строительного подряда на строительство жилого дома N14 по адресу г. Калининград, Северный район, микрорайон 2, согласно которому ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» (заказчик) поручила ООО «ПолиАнтиКорСтрой» (генподрядчик) должен выполнить работы по строительству жилого дома N14 ориентировочной площадью 8 413 кв. метров в срок с марта 2007 года по август 2008 года; стоимость работ была определена в сумме 91 312 401 рублей без НДС, или 107 748 633,18 рублей с НДС.

Пунктом 2.2. договора установлено, в частности, что стоимость работ включает в себя все затраты, издержки, таможенные расходы и любого рода платежи генподрядчика, включая, но не ограничиваясь, все строительные, монтажные и специальные работы, предусмотренные строительными нормами и правилами, затраты по поставке и приобретению в полном объеме оборудования и материалов, а также лимитированные и прочие затраты:

дополнительные затраты при производстве работ в зимнее время, затраты на временные здания и сооружения, охрану строительной площадки, выпуск исполнительной документации, затраты на электроснабжение, водоснабжение и другие коммунальные услуги за весь период строительства до дня передачи объекта эксплуатирующей организации; стоимость инженерного оборудования объекта, в том числе систем отопления, вентиляции, водоснабжения, канализации, пожаротушения, электроснабжения, лифтового и иного инженерного оборудования; непредвиденные работы и затраты.

Этим же пунктом договора стороны установили, что ежеквартально, начиная с 1 квартала 2007 года, предусматривается индексация стоимости строительно-монтажных работ в соответствии с индексами изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (СМР) для жилищного строительства, разработанными ОГУ «Региональный центр по ценообразованию в строительстве». В случае отставания выполнения СМР от графика производства работ индексация производится согласно периоду, когда данные работы должны были быть выполнены.

Согласно пункту 2.3. договора превышение генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные согласованными сторонами актами на дополнительные работы, оплачиваются за счет генподрядчика при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств.

Договором был предусмотрен порядок авансирования работ (пункт 2.4.), согласно которому авансы на материалы выдаются при необходимости по запросу генподрядчика в размере не более 50% от плана на соответствующий месяц в течение первых шести месяцев, далее - от среднего фактического выполнение в месяц за последние 3 месяца; в течение 10 дней со дня получения авансовых платежей генподрядчик предоставляет заказчику копии первичных платежных документов о целевом использовании денежных средств с отметкой банка об исполнении платежа; при непредставлении таких документов или выявлении нецелевого использования денежных средств предусмотрено право заказчика перенести сроки очередных оплат до предоставления соответствующим образом оформленных копий платежных документов.

Дополнительным соглашением от 31.10.2007 года N 01/02/40/14-К к договору стороны продлили срок окончания строительства до ноября 2008 года и на основании пункта 2.2. договора увеличили стоимость СМР за 2 квартал 2007 года на 40 063 рублей.

26.03.2008 года стороны заключили дополнительное соглашение N2 к договору, согласно которому увеличили стоимость строительства объекта до 122 397 929 рублей без НДС, или 144 547 556,22 рублей с НДС, без учета работ по пробной забивке свай, работ по устройству ростверка и утвердили новую редакцию ведомости договорной цены и графика производства работ.

Арбитражным судом первой инстанции установлено, что строительная площадка была передана подрядчику по акту от 13.04.2007 года, в котором указано, что грунтовые воды на площадке откачаны, в момент передачи площадки отсутствуют. Разрешение NRU39315000-311/2007 на строительство объекта было выдано 30.10.2007 года.

Графиком производства работ, являвшимся приложением к дополнительному соглашению сторон N2 от 26.03.2008 года, было установлено, что в марте 2008 года подрядчик должен выполнить работы на сумму 4 128 587,57 рублей, в апреле - на сумму 6 111 571,03 рублей, в мае на сумму 11 338 187,62 рублей.

Апелляционные доводы истца о том, что акт от 13.04.2007 года не подтверждает передачу строительной площадки, не соответствует материалам дела и не могут быть признаны обоснованными.

Как видно из материалов дела сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости N1 от 15.04.2007 года,N3 от 15.10.2007 года и акт N2 от 15.07.2007 года на индексацию стоимости работ, N2 от 25.03.2008 года, N3 от 15.04.2008 года, N4 от 31.05.2008 года, всего на сумму 6 442 053,32 рублей.

Также установлено, что заказчик (ответчик по делу) оплатил выполненные работы всего на сумму 2 433 314,52 рублей и произвел авансовые платежи на сумму 4 000 000 рублей.

Арбитражным судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела и установлено, что общая сумма перечисленных заказчиком подрядчику денежных средств по договору составила 6 422 214,52 рублей. Неоплаченная заказчиком подрядчику сумма выполненных работ составила 8 738,80 рублей.

03.06.2008 года заказчик направил подрядчику письмо N463 о расторжении договора ввиду систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение сроков окончания строительства объекта более чем на два месяца.

Считая доказанным материалами дела невыполнение подрядчиком графика производства работ, являвшегося приложением к дополнительному соглашению сторон N2 от 26.03.2008 года, арбитражный суд сделал правильным вывод об обоснованности отказа заказчика от исполнения и расторжении договора в соответствии с положениями статьей 450,715 ГК РФ.

Доводы истца о том, что ответчик не обеспечил достаточное и своевременное авансирование материалов, что повлекло задержку сроков выполнения работ, не соответствуют условиям пункта 2.4.1 договора, который предусматривает право заказчика авансировать приобретение материалов в размере до 50% от плана, но не его обязанность выдавать аванс в размере 50% от плана. При этом суд учитывает, что по состоянию на 08.04.2008 года заказчик выдал аванс на общую сумму 4 000 000 рублей, а отчет об использовании аванса подрядчик представил только 08.05.2008 года без приложения первичных платежных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктами 1 и 5 статьи 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Анализируя исковые требования и приведенные истцом обоснования по взысканию убытков в связи с затратами по энергоснабжению строительной площадки и по затратам в связи с водоотведением, истец ссылается на письмо ответчика N530 от 28.02.2008 года, арбитражный суд исходя из положений названных норм права и исследованных обстоятельств дела установив, что истец не приостановил работы и принял самостоятельные меры к выполнению дополнительных работ, не согласовав с заказчиком изменение стоимости работ вследствие необходимости выполнения дополнительных работ и увеличения затрат на их производство, сделал правильный вывод о том, что данные затраты являются не убытками, а увеличением стоимости работ, которые истец не вправе требовать в виде погашения убытков с учетом несогласования затрат с заказчиком.

При этом арбитражный суд обоснованно сослался на недоказанность истцом размера убытков - 220 675,52 рублей и в сумме 706 204,92 рублей о чем подробно мотивировал свои выводы в решении, в том числе и отказ во взыскании 162 000 рублей затрат по услуге автокрана.

Апелляционные доводы истца повторяют его позицию в арбитражном суде первой инстанции и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, однако оснований для этого апелляционный суд не находит.

Объективных и достоверных доказательств того, что ответчик согласовал указанные дополнительные затраты в материалы дела истцом не представлены.

Арбитражный суд первой инстанции подробно исследовал обстоятельства, связанные с демонтажем башенного крана и его перебазированием, по которым истец заявил затраты в сумме 279 913,71 рублей, а также обстоятельства по демонтажу подкрановых путей, арматурного цеха, вывозом бытовых помещений и оборудования, оплаты услуг охраны объекта, по которым заявлены затраты в сумме 492 739,28 рублей.

Учитывая обстоятельства дела и условия договора, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в первом случае затраты не являются убытками подрядчика, поскольку данный вид работ предусмотрен сметой и их стоимость составила 267 130 рублей, они оплачены ответчику по актам от 15.10.2007 года в размере 130 000 рублей и от 25.03.2008 года в размере 65 000 рублей, доказательств представления заказчику других актов выполненных работ истец не представил и требование истца об оплате указанных затрат, которые он считает своими убытками, не соответствует условиям договора подряда. При этом актом от 28.09.2007 года N37 ответчик оплатил ООО «Тоника» затраты по демонтажу и перебазировке башенного крана на строительной площадке жилого дома N13 по ул. Челнокова.

Во втором случае арбитражный суд счел необоснованными доводы и требования истца, поскольку вывоз оборудования со строительной площадки не является следствием неправомерных действий ответчика, также как и необходимость охраны находившейся на площадке техники и оборудования в июне (после 3-го числа), июле и августе 2008 года, поскольку после получения уведомления о расторжении договора от 03.06.2008 подрядчик обязан был освободить строительную площадку. И кроме этого арбитражный суд оценил представленные истцом в этой части требований доказательства, как недостаточные для достоверного и объективного подтверждения размере указанной суммы.

При таких обстоятельствах, при отсутствии оснований для переоценки собранных по делу доказательств при том, что арбитражный суд полно исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального права, апелляционные доводы истца нельзя признать обоснованными.

В части обжалуемого истцом и ответчиком решения арбитражного суда по взысканию сумм индексации, апелляционный суд находит, апелляционные доводы сторон подлежащими отклонению.

Материалами дела установлено, что в первом квартале 2008 года подрядчиком были выполнены работы на сумму 631 300 рублей (с учетом НДС), во втором квартале 2008 года - на сумму 4 477 462,80 рублей, а региональные индексы удорожания по объектам жилищного строительства (в целом) составили в первом квартале 2007 года 3,53: в 1 квартале 2008 года - 4,36; во 2 квартала 2008 года - 4,50 удорожание стоимости работ составляет за 1 квартал 2008 года 631 300 х (4,36 : 3,53) = 779 655,5; за второй квартал 2008 года 4 477 462,8 х (4,5 : 3,53) = 5 708 576,07.

В связи с этим по обоснованному расчету, представляемому арбитражным судом индексации, подлежащая взысканию составляет 1 379 657,77 рублей (5 708 765, 07 + 779 655, 50) - (631 300 + 4 477 462,80) = 1 379 657,77 рублей.

При этом исходя из условий договора и заключенных дополнительных соглашений, арбитражный суд обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что заключение дополнительного соглашения сторон N2 от 26.03.2008 года является индексацией стоимости работ, учитывая, что в тексте дополнительного соглашения отсутствует указание на применение сторонами пункта 2.2 договора, как это было указано в дополнительном соглашении от 31.10.2007 года, а также исходя из данных протокола технического совещания от 22.08.2007 года, на котором представители инвестора ЗАО «ПИК-Регион», заказчика и генподрядчика договорились о том, чтобы возобновить работы по жилому дому N14 и в случае необходимости пересмотреть стоимость работ на момент выхода генподрядчика на площадку и установить договорную сумму с последующей индексацией.

Также является несостоятельной ссылка ответчика на то, что выполненные подрядчиком в 1 квартале 2008 года работы должны были быть выполнены в 1 квартале 2007 года, поэтому их стоимость не может быть индексирована, поскольку согласно дополнительному соглашению сторон N2 от 26.03.2008 года выполнение работ предусмотрено в 1 квартале 2008 года.

Апелляционные доводы истца о применении индексации на дату принятия решения арбитражного суда не соответствуют условиям договора.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы истца и ответчика не могут быть признаны обоснованными, не дают оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, которое подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

С истца подлежит взыскать государственную пошлину по апелляционной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 71, 176, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.09.2009 года в редакции определения Арбитражного суда Калининградской области оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО «Балтийская финансово-строительная компания» и ООО «ПолиАнтиКорСтрой» без удовлетворения.

Взыскать с ООО «ПолиАнтиКорСтрой» в доход федерального бюджета госпошлину 1 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка