ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 марта 2010 года Дело N А53-9618/2009

15АП-11648/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2010 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Барановой Ю.И. судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии: от истца: Карнушин В.Е., паспорт от ответчика: генеральный директор Торосян К.П., паспорт Дмитриев А.И., паспорт, доверенность от 27.12.2009.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Карнушина В.Е. на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.11.2009 по делу N А53-9618/2009 по иску ИП Карнушина В.Е. к ответчику ООО "ТЕХНОЛОГИИ И РЕСУРСЫ" о взыскании задолженности и неустойки в размере 257 750 руб. принятое в составе судьи Острянского А.Д.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Карнушин Вячеслав Евгеньевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕХНОЛОГИИ И РЕСУРСЫ" (далее - общество) о взыскании задолженности и неустойки в размере 257 750 руб. в связи с неполной поставкой оплаченного товара-бетона.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2009 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждено получение истцом товара в заказанном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом нарушены нормы процессуального права, суд не удалялся в совещательную комнату для принятия решения. Ответчик не направил отзыв на иск. Судом нарушены положения ч.7 ст. 155 АПК РФ. Доказательства представленные ответчиком не подтверждают факт поставки бетона М-250. Суд необоснованно отказал во взыскании 254 550 руб. за недопоставленные 67 куб. м. бетона М-250.

Определением от 12.01.2010г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением от 08.02.2010г. принято к производству встречное исковое заявление ООО «ТЕХНОЛОГИИ И РЕСУРСЫ» к ИП Карнушину В.Е. о взыскании задолженности по договору поставки N 4 от 29.10.2008 в размере 147 250 руб., проценты в размере 11 853, 63 руб. судебные расходы, в том числе расходы по уплате госпошлины в размере 5773,11 руб., расходы на оплату юридических услуг в размере 32 100 руб., расходы на проведение строительно-технической экспертизы в размере 30 000 руб.

Истец в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Пояснил, что 29 октября 2008 года между ИП Карнушиным В.Е. и ООО «ТЕХНОЛОГИИ И РЕСУРСЫ» заключен договор N 4, который является договором купли-продажи. В соответствии с данным договором ответчик обязался передать истцу бетон марки М-250 В-20. Договор действовал до 31 декабря 2008 года. Ответчиком поставлено 76 куб. м. бетона. В декабре 2008 года после оплаты счета от 05 декабря 2008 года поставка бетона истцу не производилась. Общее количество недопоставленного бетона составило 67 куб. м. бетона. Из существа возникшего договорного правоотношения вытекает, что ответчик обязался поставить бетон М-250 В-20, условие о товаре согласовано, в счетах на оплату товара N 495 от 28 октября 2008 года и N 577 от 05 декабря 2008 года указывался товар и его количество. Путем бездействия ответчик отказался поставлять товар истцу. Покупатель не мог отказаться от исполнения договора N 4, поскольку произвел предварительную оплату за бетон М-250 В-20 в размере 550 200 рублей. Ответчик не передал 67 куб. м бетона М-250 В-20.

Ответчик в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям изложенным в отзыве, указал, что весь товар был доставлен истцу, количество использованного бетона при строительстве подтверждено проведенной судом экспертизой. Кроме того, пояснения по делу давали свидетели Логвинов Д.П., Сало С.В., Завадин С.В., признавшие получение товара по спорным накладным. Ответчик, указал, что ООО «Технологии и ресурсы» (Продавец) и ИП Карнушин В.Е. (Покупатель) заключили договор поставки N 4 от 29.10.2008 г. ООО «Технологии и ресурсы» 28.10.2008 г. выставлен счет ИП Карнушину В.Е. N 495 на сумму 513 700 руб. В счете указан товар, подлежащий поставке, бетон товарный М-250 В-20 ПЗ (о.к. 10-15 см) в количестве 22 м. куб. на сумму 69 915,25 руб., бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 112 м.куб. на сумму 365 423,73 руб. ИП Карнушин В.Е. произвел оплату данного счета в полном объеме, подтверждается платежным поручением N 321 от 29.10.2008 г. ООО «Технологии и ресурсы» 05.12.2008г. выставлен счет ИП Карнушину В.Е. N 577 на сумму 36 500 руб. В счете указан товар, подлежащий поставке, бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 10 м. куб. на сумму 30 932, 20 руб. ИП Карнушин В.Е. произвел оплату данного счета в полном объеме, подтверждается платежным поручением N 38 от 05.12.2008 г. Стороны не заявили о своем намерении расторгнуть договор, договор пролонгирован на неопределенный срок на тех же условиях. ООО «Технологии и ресурсы» 05.02.2009г. выставлен счет ИП Карнушину В.Е. N 29 на сумму 147 250 руб. В счете указан товар, подлежащий поставке, бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 39 м.куб. на сумму 124 788,14 руб. ИП Карнушин В.Е. не произвел оплату данного счета по настоящий момент. Поставка бетона ООО «Технологии и ресурсы» ИП Карнушину В.Е. в полном объеме подтверждается первичными документами, накладными N 51 от 07.11.2008 г., N 491 от 30.10.2008 г., N 110 от 22.11.2008 г., N 112 от 22.11.2008 г., N 113 от 22.11.2008 г., N 119 от 22.11.2008 г., N 121 от 22.11.2008 г., N 156 от 22.11.2008 г., N 159 от 27.11.2008 г., N 110 от 06.12.2008 г., N 115 от 06.12.2008 г., N 146 от 06.12.2008 г., N 177 от 06.12.2008 г., N 77 от 23.01.2009 г., N 39 от 23.01.2009 г., N 37 от 23.01.2009 г., N 77 от 23.01.2009 г., товарными накладными N 993 от 06.12.2008 г., N 1014 от 10.12.2008 г., N 24 от 23.01.2009 г., товарно-транспортными накладными N 993 от 06.12.2008 г., N 993/1 от 06.12.2008 г., N 993/2 от 06.12.2008 г., N 993/3 от 06.12.2008 г., N 993/4 от 06.12.2008 г., N 1014 от 10.12.2008 г., N 24 от 23.01.2009 г., N 24/1 от 23.01.2009 г., N 24/2 от 23.01.2009 г., N 24/3 от 23.01.2009 г. Представлены приказы о приеме работника на работу, журнал учета движения путевых листов за 2008 год, путевые листы грузового автомобиля. Поставка бетона ООО «Технологии и ресурсы» ИП Карнушину В.Е. 23.01.2009 г. подтверждается показаниями Логвинова Д.П., допрошенного в качестве свидетеля Арбитражным судом Ростовской области. Свидетель Логвинов Д.П., сообщил, что признает свои подписи на накладных ООО «Технологии и ресурсы» N 77 от 23.01.2009 г. , N 39 от 23.01.2009 г., N 37 от 23.01.2009 г., N 77 от 23.01.2009 г. Логвинов Д.П. был привлечен к исполнению работ ИП Карнушиным В.Е. в качестве подрядчика. Свидетель Сало С.В., пояснил, что 23.01.2009 г. организовывал доставку бетононасоса на объект взамен вышедшего из строя собственного бетононасоса. В этот день бетононасосом выкачивался бетон из машин ООО «Технологии и ресурсы» в объеме 40-50 кубических метров. Покупатель обязан был произвести оплату отгруженного товара и возместить расходы на его доставку в течение 3 (трех) дней с момента отгрузки товара, но не произвел данной оплаты по настоящий момент. Ответчик просил в удовлетворении иска ИП Карнушина Вячеслава Евгеньевича к ООО «Технологии и ресурсы» о взыскании 254 550 рублей в качестве суммы, предварительно оплаченной за поставку товара по договору N 4 от 29.10.2008, отказать. Взыскать с ИП Карнушина Вячеслава Евгеньевича в пользу ООО «Технологии и ресурсы» все судебные расходы по данному делу, в том числе расходы по уплате госпошлины в размере 5 773,11 руб., расходы на оплату юридических услуг в размере 32 100 руб., расходы на проведение строительно-технической экспертизы в размере 30 000 руб.

Определением от 12.01.2010 суд апелляционной инстанции вызвал и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей по делу Логвинова Д.П., Сало С.В., Завадина С.В., Демидченко Ю.В.

Распоряжением от 11.03.2010 в связи с пребыванием судьи Ехлаковой С.В. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1. Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ехлаковой С.В. на судью Пономареву И.В. в составе суда по делу NА53-9618/2009.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 11.03.2010г. по 16.03.2010г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 4 от 29.10.2008 в соответствии с условиями которого продавец (общество) обязуется поставить, а покупатель (предприниматель) принять и оплатить в порядке и на условиях настоящего договора товар, количество, ассортимент и цена которого устанавливается сторонами в дополнительных соглашениях в период действия договора.

На согласованный объем поставки продавец предоставляет счет на оплату. Счет на оплату направляется продавцом покупателю, в том числе с использованием средств факсимильной связи (п. 1.1 договора).

В соответствии с пунктами 5.1 - 5.3.1 договора цена товара, указывается в счете на каждую партию. Оплата за полученный товар производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца, либо по согласованию с продавцом иными способами, не противоречащими действующему законодательству. Платежи за товар, осуществляются в российских рублях в следующем порядке.

100 % стоимости за каждую партию товара перечисляются покупателем авансом на текущий счет продавца, указанный в разделе 12 настоящего договора.

Предъявляя требования, предприниматель указал, что ответчиком обязательства не исполнены в полном объеме, недопоставлено бетона на сумму в размере 254 550 руб. (т.1 л.д. 4).

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения предпринимателя в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Возражая против указанных требований, общество указало, что товар был поставлен в полном объеме, имеется неоплата со стороны ответчика в сумме 147 250 руб. по накладным N 993 от 06.12.08г. на сумму 223 000 руб., 1014 от 101.2.08г. на сумму 15 400 руб., N 24 от 23.01.09г. на сумму 163 400 руб. (часть накладных оплачена ответчиком ранее). Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи встречного иска, принятого судом апелляционной инстанции.

Правовая природа отношений, возникших между сторонами, определяется статьями 506 - 524 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором поставки N 4 от 29.10.08.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки, являющемуся разновидностью договора купли-продажи, поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Обществом 28 октября 2008 года выставлен счет N 495 на оплату 513 700 руб. бетон товарный М-250 В-20 ПЗ в количестве 22 куб. м. и бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 112 куб. м. (т.1 л.д. 10).

Предпринимателем произведена оплата на основании выставленного счета платежным поручением N 32 от 29.10.2008 в размере 513 700 руб. (т.1 л.д. 9).

Обществом 05.12.2008 года выставлен счет N 577 на оплату 36 500 руб. бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 10 кубических метров (т.1 л.д. 19).

Предпринимателем произведена оплата на основании выставленного счета платежным поручением N 38 от 05.12.2008 в размере 36 500 руб. (т.1 л.д. 20).

Обществом во исполнение условий спорного договора поставлен бетон товарный М-250 В-20 ПЗ (о. к. 10-15 см) в количестве 6 кубических метров на общую сумму (включая НДС) 22 500 руб. по товарной накладной N 826 от 30 октября 2008 года, бетон товарный М-250 В-20 ПЗ (о. к. 10-15 см) в количестве 3 кубических метра на общую сумму (включая НДС) 11 600 руб. по товарной накладной N 860 от 07 ноября 2008 года, бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 61 кубических метра на общую сумму (включая НДС) 234 850 руб. по товарной накладной N 936 от 22 ноября 2008 года, бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 6 кубических метра на общую сумму (включая НДС) 26 700 руб. по товарной накладной N 949 от 27 ноября 2008 года.

Всего обществом поставлено 67 кубических метров бетона товарного М-250 В-20 под б/насос на сумму 261 550 руб. (включая НДС) и 9 кубических метров бетона товарного М 250 В-20 ПЗ (о. к. 10-15 см) на сумму 34 100 (включая НДС), данный факт не оспаривается истцом. В данной части спор между сторонами отсутствует. Товарные накладные подписаны предпринимателем Карнушиным В.Е.

Предприниматель указал, что ответчик не исполнил договорных обязательств по поставке бетона, не поставил бетон в количестве, указанном в выставленных и оплаченных счетах, предъявленных в соответствии с договором N 4 на сумму 254 550 руб. (включая НДС), недопоставлено 45 куб. м. бетона товарного М-250 В-20 под б/насос и 13 куб. м. бетона товарного М-250 В-20 (о. к. 10-15 см).

ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ» предъявляя встречный иск указывает, что полностью поставило бетон, оплаченный предпринимателем авансом, кроме того, за поставленный бетон у Карнушина В.Е. образовалась задолженность в размере 147 250 руб.

Суд апелляционной инстанции установил, что спор между сторонами возник по накладным 993 от 06.12.08г. на сумму 223 000 руб., 1014 от 10.12.08г. на сумму 15 400 руб., 24 от 23.01.09г. на сумму 163 400 руб.

Указанные накладные не подписаны предпринимателем.

Общество пояснило, что фактически поставка бетона и его отпуск производился по первичным накладным, подписываемым представителями предпринимателя, присутствующими на стройке.

В обоснование доводов обществом представлены накладные на отпуск бетона марки М-250 N 39 от 23.01.2009г., N 37 от 23.01.2009г., N 40 от 23.01.2009г., N 77 от 23.01.2009г., представлены пояснения, что данные первичные накладные в совокупности составляют накладную 24 от 23.10.09г.

Первичные накладные N 177 от 06.12.2008г., N 178 от 06.12.2008 г., N 115 от 06.12.2008 г., N 146 от 06.12.2008 г., 168 от 06.12.08г. в совокупности составляют накладную 993 от 06.12.08г.

Первичная накладная 168 от 12.10.08г. относится к сводной накладной 1014 от 10.12.08г.

Также обществом представлена доверенность ИП Карнушина В.Е, выданная 05.12.2008г. на имя Завадина Сергея Владимировича на получение от ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ» бетона товарного М-250, со сроком действия до 15.12.2009г. (т.1 л.д. 72).

Предприниматель Карнушин, оспаривая факт получения спорного товара указал, что поручения на прием товара не выдавал.

В целях установления фактически поставленного объема бетона в качестве свидетелей определением суда первой инстанции от 29.06.2009г. привлечены Логвинов Д.П., Завадин С.В., Сало С.В. которые по утверждению общества подписывали первичные накладные.

Логвинов Д.П. пояснил, что являлся бригадиром бетонщиков по договору N 34-09 от 26.11.2008г. Договор заключался с ИП Карнушиным Евгением Ивановичем, отцом ИП Карнушина Вячеслава Евгеньевича. Бетон поставляло ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ», доставлено на объект 170-180 куб. м. бетона. На четвертую палубу поставлял КСМ-1, на 1,2,3 палубы и колонны поставляло ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». Указал, что при заливке третьей палубы, подписывал накладные за отсутствовавшего на объекте снабженца Сергея Завадина. Признал свои подписи на накладных N 39 от 23.01.2009г., N 77 от 23.01.2009г., N 37 от 23.01.2009г., N 40 от 23.01.2009г. Представленные ИП Карнушиным В.Е. товарные накладные на получение бетона от Перегудова В.В. не соответствуют действительности, бетон от Перегудова Карнушину не поставлялся.

Свидетель Сало С.В. пояснил, что 23.01.2008г. организовывал доставку бетононасоса на объект взамен вышедшего из строя. В этот день бетононасосом выкачивался бетон из машин ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ» в объеме 40-50 кубических метров.

Свидетель Завадин С.В. пояснил, что работал на стройке с 05.12.2008г. в течение нескольких дней. Доверенность передана от Карнушина на получение бетона от ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». После поступления бетона, на следующий день передал доверенность в ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». Приезжали машины других организаций, доверенностей на получение бетона от иных организаций не получал. Представленные на обозрение накладные N178 от 06.12.2008г., N168 от 06.12.2008г., N146 от 06.12.2008г., N 115 от 06.12.2008г., N177 от 06.12.2008г., N178 от 06.12.20008г. не признал, но при последующем обозрении указал, что в накладной N 178 от 06.12.2008г. первая подпись принадлежит ему, вторая подпись возможно учинена им, третья подпись принадлежит ему, в накладной N 168 от 06.12.2008г. первая подпись похожа на его, вторая подпись не знает, в накладной N 146 от 06.12.2008г. нижняя подпись - похожа на его, в накладной N115 от 06.12.2008г. - верхняя подпись под N 2 не его, нижняя подпись похожа на его, в накладной N 177 от 06.12.2008г. нижняя подпись не его.

В связи с тем, что у сторон возникли разногласия по количеству бетона, поставленного ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ», по ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 02.07.2009г. назначена судебная строительная экспертиза для определения объема бетона, использованного при строительстве первой, второй, третьей палуб (уровней) и колон на объекте п.Янтарный, по ул. Ромашковой, 24-26, и установления соответствия марки бетона, использованного при возведении объекта - бетону марки М-250 ПЗ и М250 В-20, указанных в накладных и документах о количестве бетонной смеси N 938, 905, 27 ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ».

В заключении от 01.10.2009г. N 2009/348 определено общее количество бетона марки М250 (В-20) и М200 (В 15), залитого при строительстве первого, второго, третьего уровня и колонн (перекрытий первого и второго этажей и колонны второго этажа дома N24 и перекрытия первого этажа дома N26 ) на объекте по адресу: п. Янтарный, ул. Ромашковая, 24-26 и составило 144,6 кубических метров из которых марки М-250 (В20) - 50 % от общего количества бетона, то есть 72,3 кубических метров, марки М200 (В-15) - 72,3 кубических метров.

Экспертом сделан вывод, что 50 % бетона по прочности не соответствует указанным в документах о качестве бетонной смеси марки М-250 (В-20).

При этом, экспертом сделан вывод, что марка бетона может не соответствовать действительной из-за нарушения технологии производства.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности обществом поставки продукции предпринимателю в заявленном размере в виду следующего.

В соответствии с условиями договора поставки продавец предоставляет счет на оплату. Счет на оплату направляется продавцом покупателю, в том числе с использованием средств факсимильной связи (п. 1.1 договора).

Согласно п. 7.1 договора продавец имеет право осуществлять поставку товара и в том случае, если покупатель не произвел предварительную оплату товара. В этом случае покупатель обязан произвести оплату отгруженного товара и возместить расходы на его доставку в течение 3 (трех) дней с момента отгрузки товара.

ООО «Технологии и ресурсы» 28.10.08г. выставлен счет предпринимателю на сумму 513 700 руб., 05.12.08г. на сумму 36 500 руб., 05.02.2009 г. N 29 на сумму 147 250 руб. В счете указан товар, подлежащий поставке, бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 39 м.куб. на сумму 124 788, 14 руб.

Последний счет ИП Карнушиным не оплачен. Заявления о расторжении договора не заявлено.

В соответствии с п. 3.5 договора обязательства продавца по поставке товара считается исполненным в момент сдачи товара первому уполномоченному представителю покупателя, подтверждается датой проставленной в товарно-транспортной накладной.

Из договора следует, что направление предварительной заявки на получение бетона не предусмотрено.