ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 февраля 2010 года Дело N А73-2335/2009

N 06АП-5998/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тихоненко А. А. судей Иноземцева И. В., Малышевой Л.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елизаровой А.А. при участии в судебном заседании:

от истца - Козлова А.Е., представителя по доверенности от 01.10.2009 б/н, Поросковой Л.А., представителя по доверенности от 20.01.2010 б/н;

от ответчика - Лумповой А.А., представителя по доверенности от 30.10.2009 N 119

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление N 273» на решение от 06 июля 2009 года

по делу N А73-2335/2009 Арбитражного суда Хабаровского края дело рассматр

ивал судья Яцышина Е.Е.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление N 273» к Открытому акционерному обществу «Артель старателей «Амур» о взыскании 2 619 238 руб. третье лицо: Федеральная служба безопасности Российской Федерации в лице Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации и по встречному иску Открытого акционерного общества «Артель старателей «Амур»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление N 273» о взыскании 1 303 246 руб. 82 коп.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление N 273» (далее - ООО «СМУ-273») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Закрытому акционерному обществу «Артель старателей «Амур» о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 619 238 руб.

Определением суда от 13.04.2009 к участию в деле вторым ответчиком привлечена Федеральная служба безопасности Российской Федерации в лице Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации; уточнено наименование ответчика в связи с изменением его организационно-правовой формы - Открытое акционерное общество «Артель старателей «Амур» (далее - ОАО «АС Амур»).

Определением суда от 03.06.2009 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято заявленное ООО «СМУ-273» уточнение основания иска к ОАО «АС Амур» - взыскание задолженности за выполненные подрядные работы в сумме 2 619 238 руб. (т.2, л.д. 102-105) и принят отказ от исковых требований к Федеральной службе безопасности Российской Федерации, которая переведена в состав третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Исковое требование мотивировано неисполнением ОАО «АС Амур» обязанности по оплате работ, выполненных ООО «СМУ-273» по договору подряда от 17.11.2007 N 1426, с использованием материала - песка, приобретенного истцом у ООО «Дальвент», а также у ООО «Строительное управление N 273» - субподрядчика по договору от 17.11.2007 N 2, и заявлено на основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

ОАО «АС Амур» предъявило встречный иск к ООО «СМУ-273» о взыскании 845 523 руб. стоимости оплаченных, но не выполненных подрядных работ, 457 723 руб. 82 коп. стоимости услуг генподряда, 192 507 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты суммы задолженности (т.3, л.д. 8-11).

Решением от 06.07.2009 в удовлетворении иска ООО «СМУ-273» отказано. По встречному иску с ООО «СМУ-273» в пользу ОАО «АС Амур» взыскано 1 413 005 руб. 90 коп., из которых 1 303 246 руб. 82 коп. - основной долг (845523,00 + 457723,82) и 109 758 руб. 08 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 29.05.2009, а также проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты суммы задолженности с применением действующей в период просрочки ставки рефинансирования, начиная с 30.05.2009, расчет произведен на сумму долга без НДС - 1 068 662 руб. 39 коп.

Не согласившись с решением от 06.07.2009, ООО «СМУ-273» обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель указал на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2009 решение от 06.07.2009 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «СМУ-273» без удовлетворения.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.11.2009 постановление от 10.09.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд. Суду даны указания дать оценку доводам заявителя апелляционной жалобы относительно наличия в материалах дела доказательств, подтверждающих, по его мнению, получение согласия заказчика на проведение дополнительных работ, в том числе его расчетом за них в сумме 10 529 646 руб., а также иным доводам заявителя и доказательствам, не получившим оценки в решении суда первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании выразил согласие с принятым решением, так как считает его обоснованным.

Третье лицо участия в заседании суда не принимало, отзыв на апелляционную жалобу не представило. О времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица (статья 156 АПК РФ).

В заседании суда 20.01.2010 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 26.01.2010 до 17-00 час.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив законность и обоснованность решения суда по основаниям и в порядке, предусмотренном статьями 266-271 АПК РФ, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Материалами дела установлено, что в октябре 2007 года согласно положениям Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 N 94-ФЗ проводился закрытый конкурс по размещению заказа на проведение подрядных работ по строительству объекта «Восстановление системы охраны государственной границы на Хабаровском направлении» для нужд ФСБ России. Победителем конкурса было признано ЗАО «АС Амур».

По результатам данного конкурса 13.11.2007 между государственным заказчиком - ФСБ России и ЗАО «АС Амур» был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 6/2007, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство осуществить строительство объекта «Восстановление системы охраны государственной границы на Хабаровском направлении». Строительство данного объекта предполагало строительство трех отдельных элементов, располагавшихся в п. Николаевка, п. Нижнее Спасское и на о. Большой Уссурийский.

Как следует из материалов дела, спор возник из договора подряда от 17.11.2007 N 1426, заключенного между ЗАО «АС Амур» (генеральный подрядчик) и ООО «СМУ-273» (субподрядчик) на выполнение на объекте «1-ой очереди объекта «Восстановление системы охраны государственной границы на Хабаровском направлении» следующих строительных работ: свайные, земляные, фундаменты, перенос автостоянки, ограждений, гаражей, отсыпка площадки, временное электроснабжение, временная автодорога, - в соответствии с проектно-сметной документацией от 25.10.2007 N 344/07, утвержденной руководителем службы обеспечения деятельности ФСБ России, в установленные договором сроки (т.1, л.д. 11-16).

По условиям договора (пункты 1.2, 2.5, 4.1.3) субподрядчик обязался собственными силами и средствами (с использованием своих материалов) выполнить предусмотренные договором работы в точном соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Пунктом 3.1 договора установлен срок выполнения работ: начало - ноябрь 2007 года, окончание - декабрь 2007 года.

Согласно пункту 1.4 договора работы выполняются поэтапно, согласно графика выполнения работ (приложение N 2), а отчетный период составляет один календарный месяц, по окончании которого сторонами составляется двусторонний акт приемки выполненных за отчетный период работ (форма КС-2).

Разделом 2 договора установлена стоимость работ и порядок оплаты.

Общая стоимость работ определяется согласно ведомости договорной цены (приложение N 1) и составляет в текущих ценах 24 433 610 руб. Договорная цена является окончательной и увеличению не подлежит (пункт 2.1). В стоимость работ включены все затраты, связанные с исполнением договора (пункт 2.2).

Расчеты за выполняемые по договору работы осуществляются путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика на основании счета. Генподрядчик в течение 10 дней с момента подписания сторонами договора производит авансовый платеж в размере 30 % от стоимости договора; окончательный расчет за определенный этап выполненных работ производится генподрядчиком в течение 25 дней со дня подписания сторонами акта приемки выполненных работ, которые подтверждаются актами КС-2 и справками КС-3; окончательный расчет за выполненные работы по объекту производятся генподрядчиком в срок не позднее 25 дней после полного их завершения, при условии устранения выявленных недостатков, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика на основании акта приемки выполненных работ и счет-фактуры (пункты 2.3, 2.4, 2.6).

Пунктом 2.8 договора предусмотрено, что субподрядчик оплачивает услуги генподряда, связанные с предоставлением технической документации, координацией работ, выполняемых субподрядчиком, и другие услуги в размере 5 % от стоимости работ, выполняемых субподрядчиком.

Приступив после заключения государственного контракта от 13.11.2007 N 6/2007 в ноябре 2007 года к выполнению работ на объекте, ЗАО «АС Амур» выяснило, что на одном из элементов объекта строительства - в п. Николаевка, часть работ, предусмотренных госконтрактом, уже была выполнена другой организацией - ООО «СМУ-273».

На часть работ, предусмотренных проектно-сметной документацией и подтвержденных документально, а также на работы, результат которых можно было вычислить путем обмера и расчетов, сторонами (ЗАО «АС Амур» и ООО «СМУ-273») были составлены акты приемки выполненных работ, которые были подписаны генподрядчиком. Спора в отношении указанных работ не имеется.

Спорными явились работы, выполнение которых заключалось в отсыпке песчано-гравийной смесью в целях подготовки болотистого основания для дальнейшего строительства.

ЗАО «АС Амур» оплатило указанные работы, но из расчета, что такие работы произведены путем насыпи не из песка, а из грунта (9 000 куб.м), как предусмотрено проектно-сметной документацией. Указанный объем выполнения вошел в акт приемки выполненных работ за февраль 2008 года.

ООО «СМУ-273», в свою очередь, настаивая на том, что спорные работы выполнило путем насыпи из песка, составило акт выполненных работ на сумму 2 619 238 руб., от подписания которого генподрядчик отказался.

Отказ от подписания акта на сумму 2 619 238 руб., и соответственно неоплата указанной суммы генподрядчиком, послужили основанием предъявления ООО «СМУ-273» настоящего иска в суд.

Как верно установлено арбитражным судом первой инстанции, правоотношения сторон по настоящему спору (исходя из заявленного предмета и основания иска) регулируются нормами параграфа 3 Главы 37 ГК РФ «Строительный подряд».

Следует отметить, что работы, выполненные субподрядчиком непосредственно во исполнение договора подряда от 17.11.2007 N 1426, не являются предметом спора, соответственно не является предметом исследования (в рамках искового требования ООО «СМУ-273») объем, качество, стоимость работ, фактически выполненных по данному субподрядному договору.

Как указано выше, ООО «СМУ-273», обосновав иск к ответчику исключительно неисполнением последним денежного обязательства по договору подряда от 17.11.2007 N 1426, фактически предъявило требование по оплате работ, которые не являлись предметом данного договора, а были выполнены (по утверждению истца) в период с 03.09.2007 по 21.09.2007 по устной договоренности с ОКС ДВР УКС 7 Службы ФСБ России.

Указанное обстоятельство является, по мнению суда апелляционной инстанции, значимым для разрешения инициированного ООО «СМУ-273» иска, поскольку в силу статьи 49 АПК РФ только истец определяет предмет и основание иска (наряду с его размером). Истец воспользовался своим правом - исключил из числа ответчиков лицо, по указанию которого выполнял спорные работы, уточнил основание иска к ОАО «АС Амур» - задолженность по договору подряда от 17.11.2007 N 1426.

Поскольку спорные работы не являлись предметом договора подряда, о ненадлежащем выполнении которого заявлено истцом по первоначальному иску, исковые требования по заявленному предмету и основанию не могут и не могли быть удовлетворены судом.

Обстоятельства выполнения спорных работ, равно как и основания их выполнения выходят за рамки договора подряда от 17.11.2007 N 1426, спорные работы не являются дополнительными работами в понимании пункта 6 статьи 709 ГК РФ, следовательно, отказ в подписании акта КС-2 на сумму 2 619 238 руб. не порождает правовых последствий, предусмотренных пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, а обстоятельства такого отказа не входят в предмет доказывания по настоящему исковому требованию.

Учитывая изложенное, а также указания суда кассационной инстанции, арбитражный апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного ООО «СМУ-273» искового требования к ОАО «АС Амур», отказ в иске соответствует установленным по делу обстоятельствам, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

В связи с этим доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства в доводах не имеют правового значения для разрешения первоначального иска по существу.

Что касается встречных исковых требований ОАО «АС Амур» к ООО «СМУ-273», основанных на договоре подряда от 17.11.2007 N 1426, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания долга в общей сумме 1 303 246 руб. 82 коп. исходя из следующих обстоятельств.

Как установлено материалами дела, и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, ОАО «АС Амур» перечислило ООО «СМУ-273» в соответствии с условиями договора аванс в размере 10 000 000 руб., а стоимость выполненных субподрядчиком работ на момент прекращения договора (по причине явного нарушения последним сроков выполнения работ) составила 9 154 477 руб. и подтверждена соответствующими актами КС-2 и справками КС-3.

Право заказчика (в настоящем случае генподрядчика) на отказ от исполнения договора обусловлено нарушением подрядчиком (в настоящем случае субподрядчиком) срока выполнения работ, факт прекращение договора подряда от 17.11.2007 N 1426 по причине нарушения сроков выполнения работ заявителем жалобы не оспаривается, в связи с чем требование ОАО «АС Амур» о возврате оплаченных, но невыполненных работ в сумме 845 523 руб. (10000000,00 - 9154477,00) соответствует установленным по делу обстоятельствам и положениям пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Требование по оплате услуг генподряда на общую сумму 457 723 руб. 82 коп. обусловлено пунктом 2.8 договора и подтверждено двусторонними актами формы КС-2, соответственно правомерно удовлетворено судом на основании статьи 309 ГК РФ.

Заявленное истцом требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ правомерно удовлетворено судом исходя из размера установленной задолженности за вычетом НДС, что составило:

- 89 256 руб. 47 коп. - на сумму долга 693 328 руб. 86 коп. за период с 23.04.2008 (дата получения ответчиком требования о возврате предоплаты - 845 523 руб.) по 29.05.2009 (403 дня) исходя из учетной ставки банковского процента в размере 11,5 % годовых;

- 20 502 руб. 61 коп. - на сумму долга 375 333 руб. 53 коп. за период с 08.12.2008 (дата с учетом пробега почтовой корреспонденции, отправленной 26.11.2008, и разумного срока исполнения обязательства по статье 314 ГК РФ) по 29.05.2009 исходя из учетной ставки банковского процента в размере 11,5 % годовых., а всего - 109 759 руб. 08 коп.

Удовлетворение требования о взыскании процентов по день фактической уплаты задолженности в размере 1 303 246 руб. 82 коп., но исходя из расчета суммы долга без НДС - 1 068 662 руб. 39 коп., соответствует положениям пункта 3 статьи 395 ГК РФ.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда от 06.07.2009 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Государственную пошлину по апелляционной жалобе возложить на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание ее уплату в установленных законом порядке и размере.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение от 06.07.2009 по делу N А73-2335/2009 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка