А68-12541/2009 от 28 января 2010

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 января 2010 года Дело N А68-12541/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года. Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2010 года. Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Моно»

на решение Арбитражного суда Тульской области от 16 декабря 2009 года по делу NА68-12541/2009-754/15 (судья Андреева Е.В.), принятое по заявлению ООО «Моно» к УФАС по Тульской области

о признании незаконным постановления NАП-02/38-2009 от 28.10.2009 о привлечении к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ, при участии:

от заявителя: Мноян С.Х. - директор (приказ от 23.07.2009 N7),

от ответчика: Чернов В.Н. - представитель по доверенности N23 от 27.01.2010, Деев С.В. - представитель по доверенности N24 от 27.01.2010,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Моно» (далее - ООО «Моно», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, Управление) о признании незаконным постановления NАП-02/38-2009 от 28.10.2009, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения по ст.14.3 КоАП РФ и ему назначен административный штраф в размере 60 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в газете «Слобода» N32 за 12.08.2009 была опубликована статья «Давайте поиграем», рекламодателем которой являлось ООО «Моно», содержащая фразу «Если ваш друг или знакомый предложит купить у него билет народной игры «50 000», не удивляйтесь, - сейчас это самое популярное увлечение туляков». В рекламе игры «Народная игра «50000» содержалась информация о возможности получения денег при условии, что все участники будут следовать установленным правилам («При правильной игре «доход» будет таким...»), но в статье отсутствовала информация о возможных убытках (от 50 до 200 руб.) в случае, если участники игры не смогут продать 4 билета, выданные организатором игры.

22.09.2009 определением N78/23-2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области возбудило дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Решением от 29.09.2009 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области признала ненадлежащей рекламу ООО «Моно», опубликованную в газете «Слобода» N32 за 12.08.2009 на странице 24, поскольку в ней нарушены требования п.13 ч.3, ч.7 ст.5, п.7 ст.7 Федерального закона от 15.03.2006 N38-ФЗ «О рекламе» и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Решение ООО «Моно» не обжаловалось.

29.09.2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области по факту нарушения ООО «Моно» требований п.13 ч.3, ч.7 ст.5, п.7 ст.7 Федерального закона от 15.03.2006 N38-ФЗ «О рекламе», выразившихся в распространении:

- не соответствующих действительности сведений о размере спроса на рекламируемый товар;

- рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемой игре;

- рекламы деятельности, подлежащей лицензированию,

вынесло определение о возбуждении в отношении ООО «Моно» дела об административном правонарушении NАП-02/38-2009.

24.10.2009 должностным лицом УФАС по Тульской области в присутствии законного представителя ООО «Моно» составлен протокол об административном правонарушении по ст.14.3 КоАП РФ.

28.10.2009 заместитель руководителя УФАС по Тульской области в присутствии законного представителя ООО «Моно» вынес постановление NАП-02/З8-2009 о привлечении к административной ответственности и назначении ООО «Моно» административного наказания по ст.14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 40 000руб.

Не согласившись в вынесенным постановлением, ООО «Моно» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности.

В силу ч. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Данная норма права указывает на то, что судом проверяется законность и обоснованность решения административного органа о привлечении к административной ответственности, при этом оцениваются представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

Статья 38 Закона о рекламе предусматривает ответственность рекламодателя в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.

Согласно ч.1 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу п.13 ч.3 ст.5 Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар.

В газете «Слобода» N32 за 12.08.2009 была опубликована статья «Давайте поиграем», рекламодателем которой являлось ООО «Моно», содержащая фразу «Если ваш друг или знакомый предложит купить у него билет народной игры «50 000», не удивляйтесь, - сейчас это самое популярное увлечение туляков».

Согласно информации, представленной ООО «Моно», игра проводится в г.Туле с 03.08.2009 и выпущено всего 250 билетов, из которых по состоянию на 21.08.2009 реализовано 200 штук.

Между тем, город Тула является крупным промышленным центром с население около 500 000 человек. Перечень увлечений, которым отдают предпочтение туляки, является обширным: различные виды спорта, танцы, охота, рыбалка и многое другое.

Как усматривается из представленных в материалы дела ответов руководителей развлекательных комплексов города (л.д.43-45), например, кинотеатр «Олбани» в августе 2009 года посетило 23 625 человек, а дискоклуб «Казанова» - 5457 человек.

Данные факты свидетельствуют о том, что такие увлечения как кино и танцы более популярны, чем «Народная игра «50 000», следовательно, рекламная фраза содержит недостоверную информацию.

В соответствии с ч.7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В нарушение указанных требований, в рекламе игры «Народная игра «50000» содержалась информация о возможности получения денег при условии, что все участники будут следовать установленным правилам («При правильной игре «доход» будет таким...»), но в статье отсутствовала информация о возможных убытках (от 50 до 200 руб.) в случае, если участники игры не смогут продать 4 билета, выданные организатором игры.

Статьей 7 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ установлено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» дано определение понятия «азартной игры» - это «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры».

Согласно п.5 указанной статьи организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр».

Как установлено судом, рекламируемая игра является азартной, так как содержит признаки, квалифицирующие данное определение.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр необходимо наличие соответствующего разрешения.

Однако Обществом такое разрешение не представлено.

В соответствии с ч.6 ст.38 Закона за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона несет ответственность рекламодатель.

При таких обстоятельствах привлечение ООО «Моно» к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ является правомерным.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не нарушало пункт 13 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», т.к. по состоянию на 12 августа 2009 г. ООО «Моно» письменно не согласовывало текст рекламной информации в газете «Слобода» N32 за 12.08.2009 и не подписывало акт об оказанных услугах по размещению рекламы, в связи с чем ООО «Моно» не может быть признано рекламодателем, а, следовательно, оштрафовано как рекламодатель, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, 04.08.2009 между ООО «Слобода» (рекламораспространитель) и ООО «Моно» рекламодатель) был заключен договор N248880/09/К (л.д.70-71) на оказание рекламных услуг, где в п.1 договора определено, что рекламодатель - это лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы.

Согласно п.1.3. договора «на момент подписания договора макет и текст рекламной информации согласованы».

Таким образом, директор ООО «Моно» Мноян С.Х., являясь рекламодателем, согласовал текст опубликованной в газете «Слобода» рекламы на момент подписания договора, о чем свидетельствует его подпись в договоре.

Доказательств обратного Обществом в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с ч.6 ст.38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных ст. ст. 5, 7 указанного Закона, несет рекламодатель.

Также не может быть принят во внимание судом довод жалобы о том, что проводимая Обществом «Народная игра «50000» не является азартной, в связи с чем, на ее проведение не требуется специального разрешения.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Моно» может осуществлять деятельность по организации отдыха и развлечений код по ОКВЭД 92.7, в связи с чем организует и проводит игру под названием «Народная игра «50 000».

Данный код является подклассом, который определяет группы:

- 92.71 - «Деятельность по организации азартных игр»,

- 92.72 - «Прочая деятельность по организации отдыха и развлечений, не включенная в другие группировки», которая включает в себя:

1)деятельность парков отдыха и развлечений и пляжей, включая прокат оборудования,

2) предоставление транспортных средств и спортивно-игрового инвентаря в местах для отдыха и развлечений, например водных велосипедов, лодок и т.д.,

3) предоставление услуг, связанных с верховыми прогулками и т.п.,

4) деятельность, связанную со спортивно-любительским рыболовством,

5) дрессировку домашних животных,

6) деятельность по подбору актеров на роли в кино, на телевидении, в театре.

Исходя из анализа указанных групп, осуществляемая Обществом деятельность не может быть отнесена к группе 92.72, а, следовательно, квалифицируется в соответствии с группой 92.71 «Деятельность по организации азартных игр».

Кроме того, пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определен исчерпывающий перечень условий, при наличии которых игра признается азартной, а именно: основана на риске; предусматривает получение Выигрыша; соглашение с участником либо с организатором игры; правила игры устанавливает организатор.

Указанной статьей даны определения следующим понятиям:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Таким образом, проанализировав правила проведения игры «Народная игра «50 000» можно сделать вывод о том, что данная игра содержит признаки азартной игры, а именно:

- «Основанное на риске соглашение»: согласно разделу 4 правил проведения игры стоимость не проданных участником билетов не возмещается; утерянные билеты не восстанавливаются; организатор следит за точным выполнением этих правил. При нарушении правил участник исключается из игры;

- «Соглашение о выигрыше»: согласно разделу 3 правил проведения игры «вложив всего 200 руб. и проявив свои деловые качества, вы можете выиграть 59680 руб.», «в итоге ваш выигрыш составит 59680 руб.»;

- «Соглашение игрока с участником (участниками) либо с организатором игры»: согласно разделу 2 правил проведения игры «перечисление игроком установленных правилами игры сумм другим участникам игра и организатору»;

- «Правила игры устанавливаются организатором игры»: согласно разделу 1 правил проведения игры организатором игры «50 000» является ООО «Моно».

Таким образом, следует признать, что «Народная игра «50 000» является азартной.