ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 апреля 2010 года Дело N А53-21748/2009

15АП-1577/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2010 г. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Захаровой Л. А. судей Гуденица Т.Г., Ивановой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С. И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ДонОренГаз" - представитель - Комаров Дмитрий Викторович, доверенность от 12.01.2010 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель - Багдасарова Эля Сергеевна, доверенность от 19.01.2010 г., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДонОренГаз" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.12.2009 г. по делу N А53-21748/2009 принятое в составе судья Липатовой В.И. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДонОренГаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Эталон" о признании недействительным предписания от 05.08.2009 г. N 310; о признании незаконными решений, действий

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДонОренГаз" (далее - ООО "ДонОренГаз") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения от 05.08.2009 г.; признании недействительным предписания от 05.08.2009 г. N 310.

Решением суда от 23.12.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что согласованность действий общества «ДонОренГаз» и общества «Эталон» по установлению цен на сжиженный газ на одном товарном рынке подтверждается материалами дела.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ДонОренГаз" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 23.12.2009 г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что действия "ДонОренГаз" по изменению розничных цен на сжиженный газ объективны и обоснованны. Указанные действия не зависят от действий иных хозяйствующих субъектов, в том числе, от ООО «Эталон». Доказательств согласованности действий ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» управлением не представлено. Общество не может влиять на ценовую политику иного хозяйствующего субъекта. ООО «Эталон» подстраивается под ценовую политику общества.

Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражала. Пояснила, что согласно проведенному управлением анализу рынка имели место согласованные действия ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» по установлению и поддержанию цен на сжиженный газ при разных закупочных ценах и затратах.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании обращения гражданина Атаулина Р.М. «о монополии сжиженного газа» от 24.03.2009 г. УФАС по Ростовской области принято решение о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

05.08.2009 г. УФАС по Ростовской области принято решение N 466, которым ООО «Эталон» и ООО "ДонОренГаз" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части осуществления действий, направленных на установление и поддержание розничных цен на сжиженный газ для автомобильного транспорта на территории Сальского района Ростовской области. Названным хозяйствующим субъектам выдано предписание N 310 от 05.08.2009 г. о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и ежеквартальном представлении в антимонопольный орган информацию о соблюдении указанной нормы Закона.

Полагая, что указанные решение и предписание от 05.05.2009 г. являются незаконными, ООО "ДонОренГаз" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном указанным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) если результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В пункте 7 названного Постановления указано, что запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона).

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Ростовской области послужило, по мнению антимонопольного органа, наличие согласованных действий по установлению цен на сжиженный газ между ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон», являющихся продавцами на розничном рынке сжиженного газа Сальского района.

В ходе проведения анализа ценовой информации на сжиженный газ на территории Сальского района управлением установлено, что с 01 января 2008 г. по 31 марта 2009 года ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» устанавливали и изменяли цены одновременно и поддерживали их на одном уровне при наличии различной структуры розничных цен. В первом квартале 2009 г. снижение закупочных не привело к аналогичному снижению розничных цен на сжиженный газ.

В силу статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов совершенные ими на конкретном товарном рынке подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушение статьи 11 Закона антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Из оспариваемого решения и представленного антимонопольным органом аналитического отчета следует, что антимонопольным органом определены: временной интервал исследования товарного рынка - с 01 января 2008 г. по 31 марта 2009 г.; продуктовые границы товарного рынка - сжиженный газ для автомобильного транспорта; географические границы товарного рынка - Сальский район; хозяйствующие субъекты на товарном рынке и их доли на рынке: ООО "ДонОренГаз" (64%) и ООО «Эталон» (36%).

Управлением установлено, что ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» являются единственными продавцами розничной реализации сжиженного газа на территории Сальского района Ростовской области. В период 2008 г. - первое полугодие 2009 г. происходило повышение розничных цен на АГЗС операторов на сжиженный газ в одно и то же время названными хозяйствующими субъектами.

Розничные цены на сжиженный газ для реализации на АГЗС устанавливались внутренними (локальными) актами, издаваемыми хозяйствующими субъектами (приказами, распоряжениями, прейскурантами), при этом интервал между датами установления новых цен составлял от одного до трех дней.

Согласно оспариваемому решению и представленным в материалы дела первичным документам усматривается, что оптово-закупочные цены у ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» различны. При этом цены на сжиженный газ одновременно изменялись и поддерживались хозяйствующими субъектами на одном уровне:

- 10 рублей 80 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 17.04.2008г. N 42-п) - с 21.04.2008г., ООО «Эталон» (приказ от 21.04.2008 г. N 45/1) - с 22.04.2008г.,

- 11 рублей 00 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 29.04.2008г. N 47-п) - с 30.04.2008г.; ООО «Эталон» (приказ от 02.05.2008г. N 52) - с 03.05.2008г.;

- 11 рублей 20 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 04.05.2008г. N 52-п) - с 05.05.2008г.; ООО «Эталон» (приказ от 05.05.2008г. N 53) - с 06.05.2008г.;

- 11 рублей 50 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 14.05.2008г. N 57-п) - с 15.05.2008г.; ООО «Эталон» (приказ от 14.05.2008г. N 54) - с 15.05.2008г.;

- 12 рублей 00 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 29.05.2008г. N 68-п) - с 02.06.2008 г.; ООО «Эталон» (приказ от 03.06.2008 г. N 59) - с 03.06.2008г.;

- 12 рублей 50 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 30.06.2008г. N 91-п) - с 01.07.2008г.; ООО «Эталон» (приказ от 01.07.2008 г. N 64) - с 01.07.2008г.;

- 12 рублей 90 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 07.07.2008г. N 94-п) - с 08.07.2008г.; ООО «Эталон» (приказ от 09.07.2008г. N 65) - с 09.07.2008г.;

- 12 рублей 50 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 09.10.2008г. N 152-п) - с 10.10.2008г.; ООО «Эталон» (приказ от 10.10.2008г. N 92/1) - с 11.10.2008г.;

- 11 рублей 00 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 13.01.2009г. N 11-п) - с 14.01.2009г.; ООО «Эталон» (приказ от 13.01.2009 г. N 35) - с 14.01.2009г.;

- 10 рублей 60 копеек за литр: ООО "ДонОренГаз" (приказ от 05.03.2009г. N 40-п) - с 06.03.2009 г.; ООО «Эталон» (приказ от 06.03.2009г. N 41) - с 07.03.2009г.

Из представленных в материалы дела первичных документов организаций усматривается, что ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» имеют различных поставщиков, разные оптово-закупочные цены, несут различные расходы на осуществление деятельности и содержание АГЗС. Кроме того, ООО "ДонОренГаз" имеет собственную газонакопительную станцию, на которую осуществляется поставка сжиженного газа из разных субъектов Российской Федерации. Общество "ДонОренГаз" также является основным поставщиком ООО «Эталон».

Названные обстоятельства подтверждают наличие существенных отличий схемы поставки топлива до АГЗС, используемые каждым из операторов, что свидетельствует о том, что расходы хозяйствующих субъектов, связанные с осуществлением ими деятельности по розничной реализации сжиженного газа, идентичными являться не могут.

Из пояснений хозяйствующих субъектов следует, что основным критерием формирования розничной цены на топливо является закупочная цена товара. Все издержки предприятий, связанные с реализацией нефтепродуктов, также закладываются в цены, устанавливаемые операторами на собственных АГЗС.

Исходя из существенных отличий по издержкам реализации товара (транспортные расходы, расходы по хранению топлива, и т.п.) УФАС по Ростовской области правомерно отмечено, что розничная цена реализуемого товара не должна быть одинаковой.

При установлении на один и тот же товар совершенно равных цен следует, что действия одного хозяйствующего субъекта по определению цены товара вызваны действиями другого.

Действия ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» по одновременному повышению и поддержанию цен в период с 2008 г. - первое полугодие 2009 г. являются следствием формальной согласованной деятельности, поскольку указанные организации как доминирующие на рынке хозяйствующие субъекты имеют реальную возможность сообща воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующих рынках и обладают реальной рыночной властью при изменении и координации розничных цен.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, выводы суда первой инстанции о том, что действия ООО "ДонОренГаз" и ООО «Эталон» являются согласованными, относительно синхронными и единообразными, совершенными на одном товарном рынке, осуществленными хозяйствующими субъектами при отсутствии на то объективных причин, направленными на установление и поддержание одинаковых цен на бензин и дизельное топливо в анализируемый период деятельности, являются правомерными. При таких обстоятельствах основания к отмене обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2009 г. по делу N А53-21748/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка