ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 мая 2010 года Дело N А55-12301/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 12 мая 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 18 мая 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В., судей Драгоценновой И.С., Холодной С.Т., при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И., с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от налогового органа - Савенок Г.А., доверенность от 04.12.2009 г. N 107, Косарев А.А., доверенность от 24.07.2009, N 12

от третьих лиц: ОАО «АВТОВАЗ» - Курилова М.Ю., доверенность от 25.01.2007, N 00010/492-д

ООО «Тольяттинский трансформатор» - не явился, извещен,

ООО «ТехСтрой» - не явился, извещен,

ООО «Аликви» - не явился, извещен,

ООО «Инвестстрой» - не явился, извещен,

ООО «Медэя» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области и общества с ограниченной ответственностью «ТРАНС-ВАЗ» на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2010 года по делу N А55-12301/2008 (судья Медведев А.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТРАНС-ВАЗ», г. Тольятти, к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, г. Тольятти, третьи лица: ОАО «АВТОВАЗ», г. Тольятти, ООО «Тольяттинский трансформатор», г. Тольятти, ООО «ТехСтрой», г. Москва, ООО «Аликви», г. Москва, ООО «Инвестстрой», г. Тольятти, ООО «Медэя», г. Москва, о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТРАНС-ВАЗ» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учетом изменения предмета заявленных требований, принятого арбитражным судом первой инстанции в соответствии со ст.49 АПК РФ, о признании недействительным в полном объёме решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее налоговый орган) от 23.06.2008 г. N 19-20/19.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 февраля 2009 года, оставленным в силе постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 года по делу N А55-12301/2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05 октября 2009 г. решение Арбитражного суда Самарской области от 19.02.2009 г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2009 г. по делу N А55-12301/2008 в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 23.06.2008 г. N 19-20/19 в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 8 930 552, 40 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 6 594 184 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, отменено. Дело в данной части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Арбитражный суд кассационной инстанции указал, что суд, отклонив доводы налогового органа по отдельности, не выполнил требования части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о необходимости оценки взаимосвязанных доказательств по делу в их совокупности, что могло привести к принятию неправильного решения. При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, исследовать и оценить доводы сторон и все представленные ими доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом материалов уголовного дела, в рамках которого получены свидетельские показания, с целью оценки доказательств с позиции их значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер по получению этих доказательств, при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства. С учетом установленного обосновать в соответствии с нормами материального права принятие либо непринятие того или иного довода сторон и вынести законное и правильное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, распределив расходы по государственной пошлине. При оценке установленных в ходе налоговой проверки нарушений и выводов налогового органа относительно подписания спорных документов неустановленными лицами суду необходимо учесть, что по оспариваемому решению заявителю доначислены спорные суммы налогов, соответствующие пени и штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ не в связи с невыполнением заявителем договорных обязательств, а по основаниям недостоверности содержания в представленных в обоснование применения налоговых вычетов и понесенных затрат сведений в соответствии с п. 2 ст. 169 ст. 252 НК РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2010 года по делу N А55-12301/2008 требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 19-20/19 от 23.06.2008 г. в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов, в виде штрафов по налогу на прибыль в сумме 1 106 609, 39 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 607 931 руб., предложения уплатить налог на прибыль в сумме 7 601 833, 37 руб. и пени по налогу на прибыль в соответствующей сумме, налог на добавленную стоимость в сумме 5 458 147, 03 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей сумме, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса РФ. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части в которой признано недействительным его решение, и отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования в этой части, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела. В остальной части считает решение законным и просит оставить его без изменения.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС в размере 991 525, 42 руб., начисления пени по НДС в размере 391 229, 8 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 198 525, 42 руб., удовлетворить заявленное требование в этой части, считает, что выводы суда в решении в этой части не соответствуют обстоятельствам дела. В остальной части просит оставить решение без изменения, считает его законным и обоснованным.

Третье лицо ОАО «АВТОВАЗ» считает, что решение суда является законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя и третьих лиц ООО «Тольяттинский трансформатор», ООО «ТехСтрой», ООО «Аликви», ООО «Инвестстрой», ООО «Медэя», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей налогового органа и третьего лица ОАО «АВТОВАЗ», оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя принял решение N 19-20/19 от 23.06.2008 г. о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 126 НК РФ в виде налоговых санкций на общую сумму 1 927 834 руб., заявителю предложено уплатить недоимки по налогу на прибыль в сумме 9 309 116 руб., по НДС в сумме 16 074 327 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 3 107 843 руб., по НДС в сумме 2 669 374 руб., по НДФЛ в сумме 739 руб.

Налоговый орган сделал выводы о взаимодействии заявителя с недобросовестными налогоплательщиками и отсутствии реальности сделок, что повлекло неправомерное включение заявителем в состав расходов в 2004-2006 годах документально неподтвержденной и экономически необоснованной суммы затрат, а также завышение суммы НДС за 2004-2006 года. В ходе проведения встречных проверок контрагентов заявителя были установлены факты, свидетельствующие о нарушениях законодательства при создании и осуществлении деятельности указанных организаций, организации не находятся по своему юридическому адресу, не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, у них отсутствуют на балансе основные и оборотные средства, необходимые для ведения деятельности, в том числе для производства заявленных работ (оказания услуг); представленные документы от имени указанных организаций подписаны не руководителями, а иными лицами. Налоговый орган, ссылаясь на нарушение заявителем требований статей 252, 171, 172, 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», сделал вывод о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов и необоснованном включении в состав расходов в целях налогообложения затрат по оплате недобросовестным поставщикам стоимости выполненных работ (оказанных услуг) вследствие того, что документы, на основании которых применены налоговые вычеты и понесены расходы, содержат недостоверную информацию о лицах, действовавших от имени названных контрагентов, а все первичные документы, отражающие совершенные хозяйственные операции с названными организациями подписаны неустановленными лицами.

Как следует из пунктов 1.2.1, 2.2 решения налогового органа сделка заявителя с ООО «ТехСтрой» по приобретению трансформатора и его поставке на ОАО «АВТОВАЗ» реально не осуществлялась. Налоговый орган считает, что трансформатор типа ТРДЦНКМ-63000/100000/110-У 1 N 23082 не мог быть приобретен заявителем у ООО «ТехСтрой» 28.01.2005 г. и реализован на ОАО «АВТОВАЗ» 24.02.2005 г. Также реально не осуществлялись хозяйственные операции по капитальному ремонту трансформатора.

В обоснование своих выводов налоговый орган ссылается на следующие доказательства:

1. Письмо ОРЧ КМ по НП N 3 ГУВД по Самарской области исх. 106/1721 от 05.03.2008 г. (т.3 л.д.61) свидетельствует о том, что Никифоров С.А. являлся номинальным учредителем, документы не подписывал;

2. Протокол допроса Уткина Д.С от 03.03.2008 г. (т.3 л.д.68-69) подтверждает факт подписания документов от имени ООО «ТехСтрой» неустановленным (неуполномоченным) лицом, что свидетельствует о недостоверности сведений содержащихся в первичных документах, счетах-фактурах;

3. Справка ФБУ ИК N14 ГУФСИН России по Нижегородской области (т.12 л.д.140-141) подтверждает то, обстоятельство, что в период заключения договора с ООО «ТРАНС-ВАЗ» Уткин Д.С.находился в местах лишения свободы;

4. Ответ ЗАО КБ «Тольяттихимбанк» с выпиской по расчетному счету ООО «ТехСтрой» (т.9 л.д.3-150) свидетельствует о поступлении денежных средств от различных организаций за товары (работы, услуги) несовместимые по своей экономической сути и об обналичивании денежных средств, поступающий на счет организации физическими лицами: Федоровым А.А., Рольцевым Р.В., Мироновым В.Л., а так же о перечислении на счет ООО «Аликви» (организация зарегистрированная на подставное лицо) и обратно.

5. Сообщение ИФНС России N 9 по г. Москве, направленное с сопроводительным письмом исх.16-05/01982/@, (т.3 л.д.62-67), подтверждающее неисполнение ООО «ТехСтрой» налоговых обязательств, непредставление отчетности.

6. Протоколы судебного заседания (т.21 л.д. 141-151, т.22 л.д.28-41), содержащие показания свидетелей Рачковского А.А, Почиталина Н.П., Алпатова Б.М., которые не подтверждают факт привлечения в качестве подрядчика при осуществлении ремонта трансформатора ТРДЦНК-63000/110-10 ООО «ТехСтрой».

7. Локальный сметный расчет РС-290 от 01.11.2003 г. (т.4. л.д. 66-67), показания Хомякова А.И. (т.21 л.д. 143-145) подтверждающие соответствие выполненных его бригадой работ, указанных в локальном сметном расчете РС-290 от 01.11.2003 г. смете ООО «ТехСтрой».

8. Объяснения работников (т.15 л.д. 26-48) подтверждающие выполнение работ силами работников ОАО «АвтоВАЗ».

9. Ответы Комсомольского отделения N 8112 Сбербанка России от 16.06.2008 г. (т.3 л.д.72) и Автозаводского отделения N 8113 Сбербанка России свидетельствуют о том, что к моменту составления актов приема-передачи векселей от 21.02.2005 г. и 28.01.2005 г. (т.3 л.д. 70-71) в счет оплаты за трансформатор типа ТРДЦНК 63000/10000/110-У 1 переданные векселя 0225089, ВА0225090, ВА0225179, ВА0225942, ВА 0225939 были погашены гражданином Статниковым О.Ю.

10. Векселя N 0225089 от 17.01.2005 г. (т.22 л.д.66), N 0225090 от 17.01.2005 г. (т.22 л.д.66) не содержащие индоссамента ООО «ТехСтрой», что не подтверждает их передачу в оплату ранее предъявления его Статниковым О.Ю. в банк для гашения.

11. Ответ Управления по технологическому и экологическому надзору по Самарской области от 29.12.2008 г. (т.22 л.д.17) подтверждает отсутствие у ООО «ТехСтрой» необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в виду отсутствия соответствующей лицензии.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал письмо ОРЧ КМ по НП N 3 ГУВД по Самарской области N106/1721 от 05.03.2008 г. недопустимым доказательством довода ответчика о том, что Никифоров С.А. являлся номинальным учредителем, документы не подписывал, поскольку в данном письме содержится лишь пересказ показаний Никифорова С.А. Сами показания, закреплённые в надлежащей форме, в материалы дела не представлены. Кроме того, в письме ОРЧ КМ по НП N 3 ГУВД по Самарской области N106/1721 от 05.03.2008 г. отсутствуют сведения о том, проводилась ли и каким образом проверка утверждений Никифорова С.А. Кроме того указанные в письме сведения не соответствуют сведениям, полученным налоговым органом от ИФНС России N 9 по г. Москве письмом от 11.02.2008г. N 19-03/1165@. В приложении к указанному письму имеется выписка из ЕГРЮЛ, согласно которой Никифорова С.А. является учредителем ООО «ТехСтрой».

Довод налогового органа о том, что в отношении ООО «ТехСтрой» были установлены факты, свидетельствующие о нарушениях законодательства при создании организации, является предположением. Установить такие факты мог лишь суд в рамках рассмотрения дела о признании государственной регистрации ООО «ТехСтрой» недействительной либо о ликвидации данного юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона. Однако сведения о том, что в судебном порядке были установлены факты допущенных при создании ООО «ТехСтрой» грубых нарушений закона в материалы настоящего дела не представлены.

Указанный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 ноября 2009 г. по делу N А12-12630/2009, от 4 декабря 2009 г. по делу N А65-15123/2009 г.

Ссылку налогового органа на протокол допроса Уткина Д.С. от 03.03.2008 г., как на доказательство, подтверждающее факт подписания документов от имени ООО «ТехСтрой» неустановленным (неуполномоченным) лицом, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку сведений, содержащихся в этом протоколе недостаточно для того, чтобы считать указанное налоговым органом обстоятельство установленным.

В соответствии с ч. 3 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания Уткина Д.С должны быть подтверждены другими доказательствами.

Утверждения гражданина Уткина Д.С. о его непричастности к созданию и деятельности ООО «ТехСтрой» противоречат обстоятельствам, подтверждаемым иными материалами дела.

Так, регистрирующий орган - ИФНС России N 9 по г. Москве в письме от 11.02.2008 г. N 19-03/1165@ подтвердил, что ООО «ТехСтрой» зарегистрировано Межрайонной ИМНС РФ N 46 по г. Москве в качестве юридического лица по адресу: 109028, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 50/27, к. стр.10, ОГРН 1047796284040, ИНН 7709541718, и его генеральным директором является Уткин Дмитрий Сергеевич, паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 99 N 864897 выдан ОВД «Южное Тушино» г. Москвы 10.12.1999 г. (т.3 л.д.62).

Платёжные поручения и выписка ЗАО КБ «Тольяттихимбанк» по расчетному счету ООО «ТехСтрой» (т.9 л.д.3-150) свидетельствуют о том, что у ЗАО КБ «Тольяттихимбанк» имеется карточка с подписью Уткина Д.С., заверенная нотариусом, и при заключении договора банковского счёта была проверена личность Уткина Д.С. Доказательства обратного, свидетельствующие о нарушении порядка открытия банковского счёта, в материалы дела не представлены.

В материалах дела также имеются договоры, акты, накладные, счета-фактуры, в которых прямо указывается, что они подписаны директором ООО «ТехСтрой» Уткиным Д.С.

При указанных обстоятельствах признание Уткиным Д.С. своей причастности к деятельности ООО «ТехСтрой» могло привести к соответствующим правовым последствиям лично для него: привлечению к налоговой, административной или уголовной ответственности.

Учитывая данные противоречия в показаниях свидетеля и имеющихся в материалах дела документов, возможную его заинтересованность в исходе дела, наличие у него в соответствии со ст.51 Конституции права не свидетельствовать против себя самого, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на показания гражданина Уткина Д.С., поскольку эти показания не подтверждены другими доказательствами.

Кроме того, при наличии в материалах дела письменных доказательств: договоров, актов, накладных, счетов-фактур, подписанных руководителем организации-контрагента, показания лица, указанного в данных документах и отрицающего факт их подписания, сами по себе не доказывают недостоверность счетов-фактур и иных документов.

В противном случае одно доказательство (протокол допроса свидетеля) получит приоритет перед другими письменными доказательствами (договоры, акты, накладные, счета-фактуры), что недопустимо в соответствии со ст.71 АПК РФ.

Предупреждение свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний является соблюдением процессуальных требований к порядку получения доказательства. Однако полученное в результате допроса доказательство (показания свидетеля) также не и не может иметь приоритета при доказывании перед иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания свидетеля могут служить лишь основанием для проверки фактов, а не их установления судом.

Налоговый орган, имея возможность получить показания Уткина Д.С., не воспользовался своим правом получить в том же порядке образцы подписи Уткина Д.С. для сравнительного исследования и назначить экспертизу, предусмотренным ст.95 НК РФ. В судебном заседании соответствующее ходатайство налоговым органом также не заявлялось.

Указанные выводы суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 апреля 2008 г. по делу N А55-11049/07, от 26 июня 2008 г. по делу N А55-15584/2007, от 17 апреля 2008 г. по делу N А55-9800/07, от 21 сентября 2007 года по делу N А55-1108/07, от 25 октября 2007 г. по делу N А12-2627/07-С29, от 13 мая 2008 г. по делу N А65-15789/2007, от 4 марта 2008 г. по делу N А65-10613/2007.

Ссылка налогового органа на справку ФБУ ИК N14 ГУФСИН России по Нижегородской области, подтверждающую то, что в период заключения договора Уткин Д.С. находился в местах лишения свободы, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку неизвестен источник из которого получена справка и обстоятельства ее получения налоговым органом, а поэтому суда первой инстанции правомерно не признал эту справку исходящей от ФБУ ИК N14 ГУФСИН России по Нижегородской области и надлежащим доказательством.

Кроме того, справка не содержит информации о режиме отбывания Уткиным Д.С. наказания по первой судимости и сроке его освобождения из исправительного учреждения. Налоговый орган не установил, применялось ли в период 2004 -2005 г.г. к Уткину Д.С. условно-досрочное освобождение от отбывания наказания, замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания, освобождения от наказания в связи с болезнью осужденного, изменение вида исправительного учреждения (например, из исправительных колоний общего режима в колонию-поселение).

При этом суд первой инстанции обоснованно учитывал, что, Уткин Д.С., имевший к 2008 году уже 3 судимости, отбывавший наказание за преступление средней тяжести, фактически был освобождён от отбывания наказания условно-досрочно 04.04.2008 г., следовательно, при отбывания наказания по первой судимости у Уткина Д.С. также имелась возможность освобождения от наказания раньше установленного срока.

Таким образом, налоговый орган не представил неопровержимых доказательств, исключающих возможность руководства Уткиным Д.С. ООО «ТехСтрой» и подписания им документов данной организации в период 2004-2005г.г.