ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 сентября 2012 года  Дело N А64-9965/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Сергуткиной В.А.,

судей    Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от УФАС по Тамбовской области: Мурзина К.И., доверенность № 4-Д от 10.01.2012 г.,

от ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от ООО «Радэль»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от ООО «Орловское ДСУ»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от ОАО «Единая электронная торговая площадка»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской  области от 16.05.2012 по делу №А64-9965/2011  (судья В.А. Игнатенко) по заявлению ООО «Радэль», ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» к УФАС по Тамбовской области, третьи лица: ООО «Орловское ДСУ», ОАО «Единая электронная торговая площадка», о признании недействительным решения от 09.11.11 №116 и выданного на его основании предписания №116 от 09.11.11,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Радэль» (далее - ООО «Радэль», Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, Управление, антимонопольный орган) от 09.11.11 №116 и выданного на его основании предписания от 09.11.11 №116.

Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (далее - ФКУ Упрдор «Каспий», Учреждение) также обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС по Тамбовской области от 09.11.2011г. №116.

Определением арбитражного суда от 13.12.2011г. указанные заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера А64-9965/2011.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области, принятым по данному делу, решение УФАС по Тамбовской области №116 от 09.11.2011г. и выданное на его основании предписание от 09.11.2011г №116 признаны недействительными.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение, как принятое   без учета фактических обстоятельств дела. В обоснование своих доводов Управление указывает, что Закон от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не предусматривает такое основание для отклонения заявки, как изложение в ней сведений о характеристиках иным способом, чем это сделано в документации об аукционе. Ссылается на то, что в документации об аукционе отсутствуют требования к форме написания заявки, в том числе в части рассмотренных товаров, а участник размещения заказа, руководствуясь инструкцией по заполнению заявки, самостоятельно выбирает способ оформления сведений, представляемых заказчику в первой части заявки на участие в аукционе. По мнению антимонопольного органа, написание показателя: «Удлинение геосетки дорожной при разрыве вдоль/поперек - 3/3%» является понятным и однозначно выражает согласие участника размещения заказа на поставку товара с техническими характеристиками, соответствующими требованиям документации об аукционе. Полагает указание участником размещения заказа единицы измерения спорой величины в процентах в полной мере соответствующим документации об аукционе.

Кроме того, антимонопольный орган считает необоснованным вывод суда области о нарушении Управлением порядка размещения сведений о жалобе на официальном сайте в сети «Интернет». При этом ссылается на то, что информация о поступившей 01.11.2011 от участника размещения заказа жалобе была размещена УФАС на официальном сайте 03.11.2011 в 9 час. 28 мин., а рассмотрение жалобы назначено на 07.11.2011. Управление полагает необходимым учесть то обстоятельство, что ни одно из заинтересованных лиц не воспользовалось своим правом на участие в рассмотрении жалобы непосредственно на заседании комиссии, что они не предприняли мер, свидетельствующих о намерении участвовать в рассмотрении жалобы. В этой связи, податель жалобы полагает необоснованными доводы заявителей о лишении заинтересованных лиц права на подачу возражений и на участие в рассмотрении жалобы.

Представитель заявителя жалобы ее доводы поддерживает, просит обжалуемое решение отменить.

ФКУ Упрдор «Каспий» в поступившем отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, полагает принятое решение неподлежащим отмене, ссылается на соответствие выводов суда обстоятельствам дела и действующему законодательству. В обоснование своих возражений указывает, что материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом на официальном интернет-сайте не было размещено содержание жалобы участника размещения заказов,  равно как и сама жалоба. Считает, что отсутствие такой информации препятствует другим заинтересованным участникам аукциона, чьи права и законные интересы нарушаются, направить возражения на жалобу. Учреждение также полагает, что написание показателя «удлинение геосетки дорожной при разрыве», содержащееся в заявке ООО  «Орловское ДСУ», не соответствовало аукционной документации. По мнению заявителя по делу, приведенные нарушения являются достаточными основаниями для признания оспариваемых решения и предписания УФАС недействительными.

ООО «Радэль», ООО «Орловское ДСУ», ОАО «Единая электронная торговая площадка» доводы апелляционной жалобы не отклонили, отзывы на жалобу не представили.

ФКУ Упрдор «Каспий», ООО «Радэль», ООО «Орловское ДСУ», ОАО «Единая электронная торговая площадка», в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.09.2012 по 24.09.2012.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения участника процесса, суд апелляционной инстанции считает необходимым обжалуемое решение отменить.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФКУ Упрдор «Каспий» (заказчик) 29.09.2011г. опубликовал на официальном сайте в сети «Интернет» и на электронной торговой площадке ОАО «ЕЭТП» извещение №0364100001811000091 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги 1 Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград км. 654+000 - км 663+000, Волгоградская область с начальной (максимальной) ценой контракта - 456 397 260 руб.

На участие в аукционе было подано 5 заявок.

В документации об открытом аукционе в электронной форме указаны требования к техническим характеристикам материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ по капитальному ремонту федеральной автомобильной дороги. В п.14 данных требований установлены характеристики по позиции «геосинтетический материал ССНП - 100/100-25 (400)», в том числе требования к удлинению геосетки дорожной при разрыве: вдоль - не более 3%, поперек - не более 3%.

Как следует из протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №108 от 21.10.2011г., к участию в открытом аукционе допущены и признаны участниками аукциона заявки №1 и №5, отказано в допуске к участию в аукционе участникам размещения заказа с соответствующими порядковыми номерами заявок №2, №3, №4 на основании п.2 ч.4ст. 41,9 Федерального закона №94-ФЗ - несоответствие сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона №94-ФЗ.

В отклоненной заявке № 4 ООО «Орловское ДСУ» в технических характеристиках (показателей) материалов (товара) и их значения по объекту капитального ремонта федеральной автомобильной дороги 1 Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград км. 654+000 - км 663+000, Волгоградская область вышеуказанный показатель участником размещения заказов указан следующим образом: «удлинение геосетки дорожной при разрыве вдоль/поперек - 3/3%».

Основанием для отклонения заявки №4 , как видно из приложения №1 к протоколу рассмотрения первых частей заявок от 21.10.2011г. №108 явилось изменение участником размещения заказа написания показателя на дробное число, а также то, что первая цифра показателя не имеет единицы изменения.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №108 от 27.10.2011г., при рассмотрении вторых частей заявок участником открытого аукциона признано ООО «Радэль» (заявка №1 с ценой контракта 454 115 273,70 руб.).

Полагая, что отказ в допуске к участию в аукционе является незаконным,  ООО «Орловское ДСУ» (заявка №4) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области с жалобой, поступившей в Управление 01.11.2011г.

В своей жалобе общество ссылалось на то, что аукционная комиссия сделала необоснованный вывод о том, что указанные ООО «Орловское ДСУ» показатели геосинтетических материалов имеют какую-либо неопределенность, поскольку перед составлением своей заявки организация изучала каталоги производителей геосинтетических материалов, где физико-механические показатели указывались производителями таким же образом.

На официальном сайте УФАС 03.01.2011  была размещена следующая информация о жалобе Общества:

-жалоба на действия заказчика, уполномоченного органа, конкурсной, аукционной комиссии «ФКУ Упрдор «Каспий» на заказ «капитальный ремонт федеральной автомобильной дороги 1 Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград км 654+000 - 663+000. Волгоградская область»;

- содержание жалобы - заявитель обжалует решение аукционной комиссии заказчика об отказе ему в допуске к участию в аукционах;

- орган, осуществляющий рассмотрение жалобы - УФАС по Тамбовской области;

- время рассмотрения жалобы - 07.11.2011г. на 14 час. 00 мин.

Рассмотрев 07.11.2011г. жалобу, УФАС по Тамбовской области приняло решение № 116, в соответствии с которым жалоба ООО «Орловское ДСУ» признана обоснованной; аукционная комиссия заказчика признана нарушившей требований ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов; также указано на необходимость выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, а материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 ст.7.30 КоАП РФ.

Во исполнение данного решения 09.11.2011г. антимонопольный орган  выдал предписание №116 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, согласно которому предписывалось:

- ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» и аукционной комиссии открытого аукциона в электронной форме №0364100001811000091 в срок до 1.12.2011г. отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона; повторно провести процедуру рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Тамбовского УФАС от 09.11.2011г. №116;

- ОАО «Единая электронная торговая площадка» отменить протокол проведения аукциона №0364100001811000091 от 24.10.2011г.; обеспечить программную возможность выполнения заказчиком, аукционной комиссией п.1 данного предписания; в случае, предусмотренном подпунктом «в» п.1 предписания, после проведения аукционной комиссией повторного рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе назначить дату продолжения аукциона и известить о ней всех участников размещения заказа, допущенных аукционной комиссией к участию в аукционе и заказчика; продолжить проведение процедуры аукциона с последнего предложения о цене контракта (454 115 273,70 рублей), сделанного 24.10.2011г. и с сохранением предложений участников о цене контракта, сделанных 24.10.2011г. в рамках данного аукциона.

ООО «Радэль» и ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства», посчитав решение и предписание №116 от 09.11.2011г. незаконными и  нарушающими их права в сфере предпринимательской деятельности, обратились в суд с заявлениями о признании решения и предписания недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявка ООО «Орловское ДСУ» содержала показатель «удлинения геосетки дорожной при разрыве вдоль не более 3/3%», который был изложен неоднозначным образом. Суд исходил из того, что принимая решение об отказе в допуске Общества к участию в аукционе, аукционная комиссия обосновано сослалась на пункт 2 части 4 статьи 49.1 Закона о размещении заказов. Поскольку суд области не усмотрел в действиях аукционной комиссии нарушений действующего законодательства, то выданное на основании решения №116 от 09.11.2011 предписание признал недействительным. Относительно процессуальных нарушений антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что раздел «содержание жалобы» в опубликованном сообщении о поступившей жалобе не раскрывает информацию о мотивах обжалования решения аукционной комиссии, что лишает иных участников аукциона представить мотивированные возражения.

Суд апелляционный инстанции находит позицию суда первой инстанции ошибочной, а решение - подлежащим отмене исходя из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст. 12 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона №94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Согласно ст. 1 Закона №94-ФЗ, данный закон устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории РФ при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме регулируется главой 3.1 Закона №94-ФЗ.

Как следует из материалов дела, аукционная комиссия, отказывая Заявителю в допуске к участию в аукционе, сослалась на пункт 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Согласно данной норме участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Исходя из предмета открытого аукциона в электронной форме №0364100001811000091 на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта федеральной автомобильной дороги 1 Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград км. 654+000 - км 663+000, Волгоградская область, требования к содержанию первой части заявки на участие в аукционе предусмотрены подпунктом «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов: заявка должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Требования к характеристикам материалов, применяемых при выполнении работ по предмету Аукциона, установлены в таблице «Требования к техническим характеристикам материалов (товара), предлагаемых к использованию при выполнении работ по капитальному ремонту федеральной автомобильной дороги 1 Р 228 Сызрань-Саратов-Волгоград км. 654+000 - км 663+000, Волгоградская область» Технического задания документации об Аукционе.

В графе 14 таблицы закреплены, в том числе, требования к удлинению геосетки дорожной при разрыве: вдоль - не более 3%, поперек- 3% (т. 5, л.д. 110).

В заявке ООО «Орловское ДСУ» по названному показателю указано: «удлинение геосетки дорожной при разрыве вдоль/поперек 3/3%» (т. 2, л.д. 62).

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением Управления о том, что из текста заявки, жалобы, пояснений, данных представителем ООО «Орловское ДСУ» однозначно следует, что в заявке по спорному показателю предложена характеристика, количественно соответствующая  удлинению геосетки дорожной при разрыве вдоль 3% и поперек 3 %.

При этом указание через косую черту числового значения удлинения «3/3» соотносится с указанием параметров разрыва «вдоль/поперек».

Апелляционная коллегия учитывает, что ни действующее законодательство, ни инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе не содержит запрета на указание одной величины измерения (в данном случае %) сразу для нескольких показателей. Кроме того, удлинение геосетки дорожной при разрыве измеряется одной величиной - процентах.

Документального обоснования того, в какой величине, помимо процентов,  возможно отразить удлинение геосетки дорожной при разрыве, подателем апелляционной жалобы суду не представлено.