ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 сентября 2012 года  Дело N А70-1375/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  24 сентября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 сентября 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Сердитовой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6987/2012, 08АП-6986/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, Щелкунова Павла Витальевича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2012 по делу № А70-1375/2012 (судья Стафеев С.А.), по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала Свердловская железная дорога (ОГРН 1037739877295) (далее - ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога, общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган, Тюменское УФАС России)

о признании недействительными решения и предписания по делу № К 11/141-10 от 22.12.2011 и признании незаконным и отмене постановления № А12/17 от 05.04.2012 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Щелкунова Павла Витальевича,

при участии в судебном заседании представителей:

от Тюменского УФАС России - Полухина Д.А. по доверенности;

Щелкунов Павел Витальевич - лично;

от ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога - Зайнуллиной Т.Р. по доверенности,

установил:

Решением от 18.06.2012 по делу № А70-1375/2012 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога, признал недействительными в полном объеме решение и предписание по делу № К 11/141-10 от 22.12.2011 вынесенные Тюменским УФАС России. Также признал незаконным и отменил постановление от 05.04.2012 № А12/17 о привлечении к административной ответственности на основании ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 122 435 руб. 71 коп.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие в материалах дела доказательств подтверждающих злоупотребление обществом своим доминирующим положением.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган и Щелкунов П.В. обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела и несоответствие им выводов суда.

В судебном заседании представитель Тюменского УФАС России поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда первой инстанции  отменить, в удовлетворении требований ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога отказать.

Представитель УФАС по Тюменской области ответил на вопрос представителя ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога.

Щелкунов Павел Витальевич поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы и Тюменского УФАС России.

Представитель ОАО «РЖД» в лице филиала Свердловская железная дорога поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил оставить решение без изменения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании обращения гражданина Щелкунова П.В., Управлением была осуществлена проверка соблюдения заявителем антимонопольного законодательства.

По результатам указанной проверки, ответчиком принято решение от 22.12.2011 № К 11/141-10 о нарушении заявителем Закона «О защите конкуренции», выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии (т.1, л.д. 6-14). На основании обозначенного решения, 22.12.2011 заявителю выдано предписание № К 11/141-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 15-16).

По данному факту должностным лицом антимонопольного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 17.02.2012 № 12/17 по признакам ст.14.31 КоАП РФ (т.2, л.д.104-106), на основании которого вынесено постановление от 05.04.2012 № А12/17 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства (т.2, л.д.131-137).

Заявитель, полагая, что указанные выше решение, предписание и постановление являются незаконными, нарушают его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратился в арбитражный суд.

18.06.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

19.04.2011 гражданин Щелкунов П.В. обратился в Тюменскую дистанцию электроснабжения структурного подразделения Свердловской железной дороги филиала ОАО «РЖД» с заявкой на технологическое присоединение строящегося жилого дома, расположенного по адресу: г.Тюмень, СНТ «Ручеек», ул.Новая, участок № 28. Требуемая мощность 10кВт.

20.06.2011 третьему лицу был вручен проект договора технологического присоединения к электрическим сетям ОАО «РЖД», позже Щелкунову П.В. были направлены также технические условия.

28.06.2011 третье лицо направило Обществу мотивированный отказ от заключения представленного договора технологического присоединения.

11.07.2011 заявитель направил гражданину Щелкунову П.В. письмо, в котором сообщил, что ранее направленный договор расторгнут в связи с отсутствием электрических сетей, принадлежащих ОАО «РЖД» в данном районе. Также в данном письме указано, что технические условия выданы ошибочно, поскольку назначением КТП-5 является электроснабжение компрессорной ПЧ-12, являющейся объектом, обеспечивающим безопасность движения поездов. Указанному выше лицу рекомендовано обратиться в СНТ «Ручеек» и ООО «РемЭнергоСтройСервис», являющееся сетевой организацией.

Как верно установил суд первой инстанции, признавая Общество нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ), антимонопольный орган исходил из того, что заявитель, занимающий доминирующее положение на товарном рынке в сфере услуг по передаче электрической энергии и включенный в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, не выполнив требования о заключении договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям Щелкунову П.В., нарушил пункт 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса РФ и ст.ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление или угроза наступления одного из перечисленных выше последствий.

В ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон № 35-ФЗ) определено, что услугами по передаче электрической энергии является комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона № 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической  энергии,  объектов  по  производству  электрической  энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

По правилу абзацев 4, 7 ч. 1 ст. 26 Федерального закона № 35-ФЗ порядок технологического присоединения, утверждаемый Правительством Российской Федерации, устанавливает правила заключения и исполнения договоров об осуществлении технологического присоединения, в том числе, существенные условия такого договора.

Порядок технологического присоединения установлен в «Правилах технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила недискриминационного доступа, Правила № 861).

Согласно пункту 2 Правила № 861, сетевые организации - это организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В силу п. 3 Правил № 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им названных Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в п. 12.1, 14 и 34 Правил № 861, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

В соответствии с п. 6 Правил № 861 технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Как следует из п. 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Заявитель указывал, что на момент подачи заявления гражданином Щелкуновым П.В. - 19.04.2011 Тюменская дистанция электроснабжения структурного подразделения Свердловской железной дороги филиала ОАО «РЖД» не обладала полномочиями по рассмотрению заявок и заключению договоров на технологическое присоединение потребителей.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по вопросам взаимодействия между структурными подразделениями ОАО «РЖД», железными дорогами и другими филиалами ОАО «РЖД», ОАО «Росжелдорпроект» и третьими лицами (заявителями) при реализации мероприятий по технологическому присоединению электроустановок заявителей к электроустановкам ОАО «РЖД» Распоряжением ОАО «РЖД» от 12.04.2011 № 788р был принят Регламент взаимодействия по вопросам технологического присоединения сторонних потребителей к электрическим сетям ОАО «РЖД» (далее - Регламент) (т.1, л.д. 57-69).

Согласно пункту 1.6 Регламента, в случаях, когда электрическая мощность технологического присоединения равна или менее 15 кВт реализацию мероприятий по технологическому присоединению организует Служба электрификации и электроснабжения соответствующего филиала ОАО «РЖД».

Из материалов дела следует, что на основании приказа начальника Свердловской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» от 10.12.2010 № 750/Н, с 01.04.2011 была создана Свердловская дирекция инфраструктуры - структурное подразделение Свердловской железной дороги.

В соответствии с п. 62 приложения к Положению о Свердловской дирекции инфраструктуры Тюменская дистанция электроснабжения является структурным подразделением Свердловской дирекции инфраструктуры.

В то же время, служба электрификации и электроснабжения является подразделением органа управления Свердловской дирекции инфраструктуры.

Анализ представленных в дело документов позволил суду первой инстанции обоснованно сделать вывод о том, что Тюменская дистанция электроснабжения и служба электрификации и электроснабжения являются различными подразделениями Свердловской дирекции инфраструктуры.

Тюменская дистанция электроснабжения осуществляет свою деятельность только в пределах предоставленных ей полномочий. Основными задачами Тюменской дистанции электроснабжения являются: обеспечение бесперебойной и безопасной работы устройств электроснабжения, выполнение программы технического обслуживания, ремонта, модернизации технических средств дистанции в соответствии с действующими правилами, нормативными заданиями, установленными Дорогой, Дирекцией, осуществление мероприятий по повышению их надежности на основе анализа работы устройств электроснабжения.

В материалы дела не представлены документы, свидетельствующие о том, что Тюменская дистанция электроснабжения обладает полномочиями по рассмотрению заявок и заключению договоров на технологическое присоединение потребителей.

При изложенных обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что Тюменская дистанция электроснабжения, в которую поступило заявление гражданина Щелкунова П.В., была обязана рассмотреть названную заявку, выдать технические условия и подготовить проект договора на технологическое присоединение, является ошибочным.

В деле имеются заверенные копии договоров, на технологическое присоединение от 10.05.2011 № 66/НЮ и от 12.05.2011 № 67/НЮ, заключенных Тюменской дистанцией электроснабжения в лице директора и потребителями - физическими лицами. Представитель заявителя в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что названные договоры были заключены ошибочно, по причине позднего поступления в Тюменскую дистанцию электроснабжения Регламента. В настоящий момент времени указанные договоры расторгнуты.

Антимонопольный орган полагал, что Тюменская дистанция электроснабжения должна была передать заявление потребителя на рассмотрение в соответствующее подразделение ОАО «РЖД», обладающее полномочиями по реализации мероприятий по технологическому присоединению.

Вместе с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, указанное обстоятельство не может служить безусловным основанием для признания действий ОАО «РЖД» злоупотреблением своим доминирующим положением на соответствующем рынке.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа в данной части о несогласии с вышеизложенными позициями не основаны на материалах дела в связи с чем отклоняются.

Также Управление ссылается на нарушение заявителем п. 3 Правил № 861, согласно которому независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в п. 12.1, 14 и 34 Правил № 861, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Из материалов дела следует, что согласно плану расположения высоковольтных сетей станции Утяшево Тюменской дистанции электроснабжения, КТП № 5, к которой могло быть осуществлено технологическое присоединение, находится в восточной горловине станции Утяшево, запитана от тяговой подстанции Рощино, ячейка № 15, фидер Компрессорная.

В соответствии с однолинейной схемой КТП № 5 (т.2, л.д. 35) по стороне напряжением 0,4 кВ питает компрессорную ПЧ-12 (Тюменская дистанция пути), которая предназначена для технологического обслуживания стрелочных переводов (обдув, очистка) железнодорожных путей станции Утяшево и напрямую связана с безопасностью движения поездов (т.2, л.д. 50-51).