ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 октября 2012 года  Дело N А70-2033/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  10 сентября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 октября 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рябухиной Н.А.,

судей  Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6480/2012) общества с ограниченной ответственностью «Колерия» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу № А70-2033/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Интегра-Бурение» (ОГРН 1061840042274, ИНН 1834039053, ) к обществу с ограниченной ответственностью «Колерия» (ОГРН 1023801030219, ИНН  3808010090) о взыскании убытков, неустойки по договору оказания транспортных услуг от 19.08.2011 № 328/11/ИФ и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 383 037 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Колерия»  - представитель Катраевская И.Ю. по доверенности от 01.08.2012 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью «Интегра-Бурение» - представитель не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Интегра-Бурение» (далее - ООО «Интегра-Бурение») 15.03.2012 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Колерия» (далее - ООО «Колерия») о взыскании убытков в размере 382 320 руб., причиненных неосвоением внесенной предоплаты, неустойки по договору оказания транспортных услуг от 19.08.2011 № 328/11/ИФ в сумме 977 778 руб. 40 коп., и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 939 руб. 20 коп. (л.д. 4-7 т.1, 18-20 т.2).

Исковые требования со ссылкой на статьи 15, 309, 310, 393, 395, 425 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) мотивированы тем, что ответчик не исполнил заявки истца и не предоставил спецтехнику в исправном состоянии для оказания услуг, обусловленных договором оказания транспортных услуг от 19.08.2011 № 328/11/ИФ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2012 по делу № А70-2033/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Колерия» в пользу ООО «Интегра-Бурение» взыскано 398 037 руб. 60 коп., в том числе 382 320 руб. неосновательного обогащения, 15 717 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 7 649 руб. 21 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С ООО «Колерия» в доход федерального бюджета взыскано 72 руб. 56 коп. государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ООО «Колерия» просит решение суда отменить в части взыскания с ответчика 398 037 руб. 60 коп., в том числе 382 320 руб. неосновательного обогащения, 15 717 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 7 649 руб. 21 коп. государственной пошлины, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. При этом ответчик полагает, что услуги в заявленном размере им были оказаны, в материалах дела имеются соответствующие доказательства, в том числе акт истца от 22.09.2011, счет от 24.08.2011 №93, платежное поручение №774 от 02.09.2011. Судом оставлен без внимания факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору, выразившегося в непредоставлении заявок, а также непредоставлении возможности ответчику отремонтировать спецтехнику, что привело к невозможности дальнейшего выполнения транспортных услуг. Кроме того, ООО «Колерия» считает неправильной данную судом квалификацию договора как смешанного, включающего в себя элементы договора перевозки и договора возмездного оказания услуг.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Интегра-Бурение» просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

От ООО «Интегра-Бурение» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ООО «Интегра-Бурение», извещенного надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Колерия» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов: ответа от 13.07.2012 Администрации Усть-Кутского муниципального образования на запрос от 30.05.2012, акта о состоянии дорожного полотна, акта о производстве фотографирования и видеосъемки, диска с фотографиями и видеозаписью.

В обоснование отсутствия возможности представить эти документы в суд первой инстанции представитель указал, что суд первой инстанции не исследовал вопросы относительно состояния автодороги. Запрос в адрес Администрации Усть-Кутского муниципального образования был направлен 30.05.2012. Ответ на указанный запрос был получен 13.07.2012, то есть после принятия обжалуемого судебного акта.

ООО «Интегра-Бурение» представило письменные возражения против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, мотивировав их тем, что ответчик не обосновал наличием уважительных причин невозможность представить документы суду первой инстанции.

От представителя ответчика также поступило письменное ходатайство о назначении автодорожной экспертизы.

Рассмотрев заявленные ответчиком ходатайства, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении.

ООО «Колерия» не представило доказательств наличия уважительных причин невозможности ему при рассмотрении дела судом первой инстанции запросить необходимые документы и затем представить их для приобщения к материалам дела (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Для удовлетворения ходатайства ООО «Колерия» об экспертизе основания также отсутствуют, принимая во внимание, что в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено: ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Вместе с тем лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ).

Часть 5 статьи 159 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Из указанных норм права следует, что в случае, если ходатайство, поданное заявителем, является необоснованным, суд отказывает в его удовлетворении.

Представитель ООО «Колерия», изложив суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы, не обосновал причин, по которым данное ходатайство не заявлялось ответчиком в суде первой инстанции. Кроме того, в письменном ходатайстве отсутствуют вопросы для постановки перед экспертом и не указана экспертная организация.

При таких обстоятельствах данное ходатайство удовлетворению не подлежит.

Представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, уточнив, что решение обжалуется в части взыскания. Представитель считает, что спорный договор не имеет смешанной правовой природы. Со стороны ответчика договор был исполнен. Поломка бульдозера произошла по вине истца после начала производства работ. Ссылаясь на статью 10 ГК РФ, представитель ответчика считает, что истец не исполнил пункт 4.2.6 договора, а именно: обязанность по обеспечению условий на безопасный и беспрепятственный проезд автотранспорта и спецтехники в любое время года.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 19.08.2011 между ООО «Интегра-Бурение» (заказчик) и ООО «Колерия» (исполнитель) заключен договор № 328/11/ИФ оказания транспортных услуг, согласно которому исполнитель принял на себя обязанности организовать и осуществлять перевозки грузов и пассажиров по заявкам заказчика собственными (или, по согласованию с заказчиком, привлеченными) силами и средствами, а также выполнять обязанности экспедитора; по заявкам заказчика оказывать услуги по выполнению технологических операций собственной (или, по согласованию с заказчиком, привлеченной) специальной техникой, а заказчик обязался оплачивать оказанные исполнителем услуги (л.д. 71-81 т.1).

Пунктом 1.3 договора установлено, что оказание услуг может осуществляться в режиме базирования техники на объекте заказчика.

Услуги по настоящему договору оказываются на основании заявок заказчика, составленным по формам, установленным в приложении №2 к договору. Стороны могут согласовать объем услуг, оказываемых исполнителем в течение определенного периода, в этом случае исполнитель обязан принять к исполнению заявку заказчика в пределах согласованного объема услуг в таком периоде. Заявка на оказание услуг в пределах согласованного объема подается заказчиком исполнителю не менее чем за 12 часов до подачи транспортного средства. При этом исполнитель не вправе отказаться от исполнения заявки. Заявки подаются в письменной форме за подписью уполномоченного представителя по факсимильной связи (8 3952 52-51-80) либо по электронной почте kolleriya@bk.ru. Заявка считается поданной, если отправляющее устройство подтвердило отправку. Допускается подача устной заявки с последующим её дублированием указанным выше способом (при этом на письменной заявке делается отметка о времени подачи устной заявки, подавшем и принявшем заявку лицах). Заказчик вправе в любое время отменить поданную заявку. Если исполнитель при этом приступил к её выполнению, заказчик обязан возместить исполнителю понесенные на исполнение заявки расходы (пункты 2.1-2.3 договора).

Согласно пункту 3.1 ориентировочная сумма договора составляет 2 444 446 руб. и складывается из стоимости всех услуг, оказанных по договору в течение срока его действия.

Стоимость услуг определяется в соответствии с приложением № 1 к договору. Приведенные в приложении №1 тарифы включают, если специально не указано иное, стоимость горюче-смазочных материалов, экспедиторских услуг, все расходы исполнителя, связанные с оказанием услуг, а также НДС (пункт 3.2).

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что дважды в месяц, до 10 и 20 числа месяца, исполнитель вручает заказчику в месте его нахождения следующие документы за отчетный период: оригинал счета-фактуры, реестр оказанных в месяце услуг; талоны заказчика; акт об оказании услуг в двух экземплярах; копию соответствующей заявки заказчика.

Пунктом 3.7 договора предусмотрено, что заказчик осуществляет предоплату исполнителю за мобилизацию бульдозера к месту оказания услуг в размере 324 000 руб. без НДС.

Пунктами 4.1.4 и 4.1.5 договора в числе прочих обязанностей исполнителя предусмотрены обязанности доставлять вверенные заказчиком грузы и пассажиров в пункты назначения в установленные заявками сроки; выполнять транспортно-экспедиционные операции и обеспечивать сохранность в пути всех перевозимых грузов. Нести ответственность за сохранность грузов.

При оказании услуг в режиме базирования техники на объекте заказчика исполнитель обязан обеспечить беспрерывное оказание услуг/возможность оказания услуг в течение всего периода времени, указанного в соответствующей заявке (пункт 4.1.39).

Раздел 6 договора регламентирует ответственность сторон. Так, пунктом 6.4 установлено, что при нарушении исполнителем своих обязательств, он обязан возместить заказчику причиненные убытки, а также уплатить неустойку штрафного характера: за невывоз груза, непредставление транспортного средства для перевозки пассажиров - в размере 40 % стоимости услуг по соответствующей заявке; за непредставление специальной техники - в размере 40 % от стоимости услуг по соответствующей заявке (пункт 6.4.2); за простой при оказании услуг техникой - в размере часовой ставки (тарифа) за оказание услуг такой техникой за каждый полный час простоя. В случае, если простой длится более 24час., начиная с 25 часа размер штрафа составляет 1,5 часовой ставки (тарифа) за оказание услуг такой техникой за каждый полный час простоя (пункт 6.4.5).

Согласно пункту 6.7.1 договора заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке, при этом исполнитель обязуется компенсировать все убытки заказчика, вызванные данным обстоятельством. В качестве нарушений, влекущих право на одностороннее расторжение договора, поименованных в пункте 6.7 договора, указано также нарушение исполнителем пункта 4.1.39 договора.

Настоящий договор вступает в силу с даты заключения и действует до 31.12.2011 (пункт 8.1 договора).

В приложении № 1 к договору указано наименование спецтехники, посредством которой осуществляется оказание услуг: бульдозер Т-170 в режиме работа/дежурство, 1067,90 руб./час, стоимость демобилизации к месту оказания услуги - 382 320 руб. (л.д. 82 т.1).

Платежным поручением № 774 от 02.09.2011 истец произвел предоплату за мобилизацию бульдозера Т-170 на скв. № 312 ЗЯЛУ, согласно договору, на сумму 382 320 руб. (л.д. 91 т.1).

Как следует из материалов дела, истец представил заявку на оказание транспортных услуг №45 от 09.09.2011 (л.д.90 т.1). Доказательства направления данной заявки ответчику истцом не представлены. Ответчик получение данной заявки отрицает.

По утверждению ООО «Интегра-Бурение», ответчик не исполнил заявку истца, не предоставил спецтехнику для оказания услуг, что послужило основанием для направления истцом в адрес ответчика письма № 2948-и от 19.09.2011 о нарушении условий договора с требованием в срок до 21.09.2011 предоставить пригодный для оказания услуг бульдозер Т-170 и выдать счет-фактуру на сумму уплаченного аванса (л.д. 92 т.1).

В материалах дела имеется акт о техническом состоянии техники от 21.09.2011 (место составления: Западно-Ярактинский ЛУ СКВ. №312), подписанный представителями ООО «Интегра-Бурение» и машинистом бульдозера ООО «Колерия», согласно которому общее техническое состояние бульдозера Т-130: не работает реверс, течь в радиаторе, отсутствует фаркоп, вышла из строя муфта сцепления. В настоящий момент бульдозер в ремонте (л.д. 93 т.1).

Двадцать девятого сентября 2011г. комиссией в составе бурового мастера филиала ООО «Интегра-Бурение» в г.Иркутске Кириенко М.М., старшего механика филиала ООО «Интегра-Бурение» в г.Иркутске Давыдова Е.К. и машиниста бульдозера ООО «Колерия» Кутинского С.Н. составлен акт о простое (неисправности), из которого следует, что бульдозер ООО «Колерия» прибыл на объект 20.09.2011, к выполнению работ приступил 21.09.2011 в 08:00, в 09:00 21.09.2011 вышел из строя и находится в ремонте по состоянию на 22.09.2011 (л.д.94 т. 1).

Факт простоя техники также зафиксирован в акте от 23.11.2011 (л.д.95 т.1), подписанном сотрудниками ООО «Интегра-Бурение» и машинистом филиала ЗАО «ССК» УЦС.

В этой связи истец направил ответчику письмо о расторжении договора № 3040-и от 27.09.2011 на основании пункта 6.7.1 договора (л.д. 96 т.1). Таким образом, истец полагает договор расторгнутым с 27.09.2011.

Направленная ответчику претензия № 3646-и от 24.11.2011 (л.д.97-98 т.1) с требованием возврата уплаченного аванса за мобилизацию бульдозера, уплаты неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал договор № 328/11/ИФ оказания транспортных услуг как смешанный, сочетающий в себе элементы договоров перевозки и возмездного оказания услуг, применив к отношениям сторон надлежащие нормы материального права - статьи 789, 781, 785, 790 ГК РФ. Выводы суда основываются на положениях заключенного между истцом и ответчиком договора (пункты 1.1, 4.1.4, 4.1.5 договора), судом апелляционной инстанции поддерживаются как правильные и соответствующие фактическим обстоятельствам.

В связи с чем доводы ответчика о неправильной квалификации судом первой инстанции названного договора судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

При этом доказательства оцениваются судом в их совокупности и взаимной связи (статья 71 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, к договору сторонами были согласованы формы заявок на оказание услуг (на оказание транспортных услуг, на оказание транспортных услуг в режиме базирования на объекте заказчика, заявки (аккордного наряда) на оказание транспортных услуг) (л.д. 83-85 т.1).

Согласно пункту 2.5 договора, заявки подаются в письменной форме за подписью уполномоченного представителя заказчика по факсимильной связи, либо по электронной почте. Заявка считается поданной, если отправляющее устройство подтвердило отправку. Допускается подача устной заявки с последующим её дублированием указанным выше способом (при этом на письменной заявке делается отметка о времени подачи устной заявки, подавшем и принявшем заявку лицах).

Как установил суд, истцом представлена заявка №45 от 09.09.2011 без доказательств её направления ответчику в порядке, установленном разделом 2 договора, получение которой исполнителем отрицается.

Вместе с тем, проанализировав представленные в материалы настоящего дела доказательства - заявку на участие в мероприятиях по выбору контрагентов посредством направления (объявления) предложения делать оферты (запрос котировки цен по коммерческому предложению) на нужды филиала ООО «Интегра-Бурение» в г. Иркутске, в которой указан срок приема оферт с 29.07.2011 по 03.08.2011, а также коммерческое предложение № 02/08 от 02.08.2011, в котором ответчик сообщил истцу о готовности оказывать услуги специализированной техникой в режиме работа/дежурство скв. 312 Западно-Ярактинского ЛУ с августа 2011 года по 31.12.2011, указал наименование техники - бульдозер Т170, а также стоимость услуги 920 рублей за 1 час работы и за час технологического дежурства, а также стоимость мобилизации к месту оказания услуг 324 000 рублей без НДС (л.д. 16-17 т.2), суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что на момент заключения договора стороны согласовали конкретное наименование специализированной техники - бульдозера Т170.