ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 октября 2012 года  Дело N А40-75942/2008

Резолютивная часть постановления объявлена «15» октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «22» октября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «РИГрупп-Проект 2», ООО «КаСа СТРОЙ»

на решение от 07 августа, определение от 07 августа 2012 года Арбитражного суда г. Москвы

по делу № А40-75942/08-7-715, принятые судом в составе: судьи С.В. Белицкой, арбитражных заседателей В.А. Морозова, О.А. Жукова

по иску ООО «РИГрупп-Проект 2»

к ООО «КаСа СТРОЙ»

третьи лица: ООО «СтройСтар», ЗАО «СтройИнвест»

о взыскании 77 489 406 руб. 78 коп.

меется с него денедыскания с него денедных то _____________________________________________________________________при участии в судебном заседании:

от истца: Каратаева А.П. - дов. от 01.01.2012 № 32

от ответчика: Перепечин Д.В. - дов. от 13.08.2012, Давлетов Т.Ф. - дов. от 23.09.2012

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2010 исковые требования ООО «РиГрупп-Проект-2» о взыскании с ООО «КаСа СТРОЙ» были удовлетворены частично в размере 75 000 000 руб. неосновательного обогащения, 582 627 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-24187/2010-ГК от 22.04.2010 решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.08.2011 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду предложено оценить обстоятельства дела с учетом положений ст.ст. 715, 717, 753, 431, 746 ГК РФ, определить наличие обязанности у истца обязательств перед ответчиком по компенсации расходов, связанных с обеспечением банковской гарантии и накладных расходов с учетом прав, переданных по договору уступки прав требования, а также разрешить вопрос, касающийся сметного расчета по экспертизе.

При повторном рассмотрении дела истцом заявлено ходатайство об увеличении исковых требований до 103 532 838 руб. 98 коп., из них 75 000 000 руб. неосновательного обогащения, 26 024 011 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 906 779 руб. 66 коп. договорной неустойки, что принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 07.08.2012 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО «КаСа СТРОЙ» в пользу ООО «РИГрупп-Проект 2» 75 000 000 руб. неосновательного обогащения, 26 024 011 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано.

Определением суда от 07.08.2012 в удовлетворении ходатайства ООО «КаСа СТРОЙ» о принятии встречного искового заявления отказано.

ООО «РИГрупп-Проект 2», не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным, принятым с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что поскольку ответчик нарушил принятые на себя по договору генерального подряда обязательства, истец вправе начислить неустойку на основании п. 11.1 договора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить в части отказа во взыскании договорной неустойки в размере 1 906 779 руб. 66 коп., принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым взыскать с ответчика в пользу истца договорную неустойку в размере 1 906 779 руб. 66 коп.

ООО «КаСа СТРОЙ», не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований и определением суда о возвращении встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает их принятыми при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что дело рассмотрено судом в незаконном составе, поскольку по результатам заявления ответчика об отводе арбитражного заседателя было вынесено протокольное определение, при этом имелись основания для отвода арбитражного заседателя.

Также заявитель жалобы указывает на то, что действия третьего лица по заключению договора уступки с истцом являлись злоупотреблением правами, в связи с чем основанные на данном договоре права не подлежат судебной защите.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии документальных доказательств выполнения ответчиком работ, за исключением работ по строительству временных зданий и сооружений.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что основанием для расторжения договора подряда послужило нарушение ответчиком существенных условий договора.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда относительно неправомерности оплаты за счет авансового платежа сумм накладных расходов, расходов по обеспечению банковской гарантии.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что если заказчик отказался от исполнения договора, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о наличии у ответчика обязательств по выполнению работ, перечисленных в п. 4.2 договора.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истец не обладал правом требования к ответчику в размере неотработанного аванса в размере 41 710 732 руб., поскольку работы на данную сумму выполнены.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами применил максимальную ставку рефинансирования ЦБ РФ, действовавшую в течение незначительного периода начисления.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд необоснованно отказал в принятии встречного искового заявления, учитывая, что должник имеет право выдвигать против нового кредитора возражения, имевшиеся у должника против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований ООО «РиГрупп-Проект-2» о взыскании 75 000 000 руб. неосновательного обогащения и 26 024 011 руб. 30 коп. процентов, а также в части взыскания расходов по госпошлине в сумме 100 000руб., в остальной  части решение оставить без изменения, отменить определение суда от 07.08.2012 о возвращении встречного искового заявления ООО «КаСа СТРОЙ», принять встречное исковое заявление к производству, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску в части взыскания 75 000 000 руб. неосновательного обогащения, 26 024 011 руб. 30 коп. процентов, а также в части взыскания расходов по госпошлине в сумме 100 000 руб., об удовлетворении встречного искового заявления о взыскании 76 007 052 руб., в том числе 41 710 732 руб. стоимости фактически выполненных работ, 7 776 320 руб. расходов по обеспечению банковской гарантии, 26 520 000 руб. накладных расходов.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» апелляционная жалоба может быть подана как на один судебный акт, так и на несколько судебных актов, принятых по одному делу, каждый из которых может быть обжалован отдельно, что само по себе не противоречит правилам главы 34 АПК РФ. В одной жалобе могут содержаться требования об обжаловании, в частности, решения и определения о возвращении встречного искового заявления или определений об оставлении встречного иска без рассмотрения, о прекращении производства по встречному иску. В этом случае суд апелляционной инстанции выносит одно определение о принятии апелляционной жалобы к производству.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на несколько судебных актов по одному делу не исключается принятие одного судебного акта.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения и определения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 15.10.2007 между третьим лицом ЗАО «СтройИнвест» (Заказчик) и ответчиком (Генподрядчик) был заключен договор генерального подряда № 15-10-07/1-МЫТ (т. 1 л.д. 9-27) на строительство многофункционального торгово-развлекательного офисного комплекса с апартаментами «Спартак-Мытищи» по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Летная, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить комплекс работ по строительству многофункционального торгово-развлекательного офисного комплекса с апартаментами «Спартак-Мытищи» по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Летная, в составе: здания апартаментов, торгово-развлекательного комплекса с отдельно стоящей подземной автостоянкой, офисно-делового центра, в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору (т. 1 л.д. 29-72), утвержденной в установленном порядке проектной документацией и иными условиями договора, и сдать в эксплуатацию законченный строительством объект приемочной комиссии, в сроки установленные договором.

Согласно п. 6.6 договора (в редакции доп. соглашения № 1 от 04.12.2007) Заказчик оплачивает Генподрядчику аванс в размере 184 210 677 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% в размере 28 099 933 руб. 81 коп. в срок до 31.01.2008.

В соответствии с п. 6.6.1 договора Заказчик оплачивает Генподрядчику аванс в размере 75 000 000 руб. в течение 3 (трех) рабочих дней с момента подписания соглашения.

Во исполнение принятых обязательств, Заказчик осуществил оплату Генподрядчику авансового платежа по договору в сумме 75 000 000 руб., что подтверждается платежным поручениями № 15774 от 06.12.2007 (т. 1 л.д. 94), № 15772 от 06.12.2007 (т. 1 л.д. 95), № 15773 от 06.12.2007 от 06.12.2007 (т. 1 л.д. 96).

Письмом от 24.09.2008 (т. 1 л.д. 101), полученным ответчиком 30.09.2008, Заказчик уведомил ответчика о расторжении договора в соответствии с п. 14.1, согласно которому Заказчик вправе досрочно расторгнуть договор в одностороннем внесудебном (односторонний отказ от исполнения договора) порядке в т.ч. в случаях:

- систематического (более двух раз) нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ по Приложению № 2 к договору;

- если Генподрядчик не по вине Заказчика настолько замедлит ход производства, что это неизбежно приведет к просрочке общего срока выполнения работ более чем на 30 дней;

- если Генподрядчик привлечет к выполнению работ, предусмотренных договором, субподрядчиков в нарушение п. 4.31 ст. 4 договора.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, основанием для расторжения договора послужило нарушение ответчиком существенных условий договора.

Согласно п. 14.4 договора сторона, имеющая право расторгнуть договор в одностороннем порядке, согласно положениям договора и желающая использовать такое право, должна осуществить его путем письменного уведомления, с указанием даты расторжения, но не ранее чем через 10 календарных дней, считая с момента получения уведомления другой стороной.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-22296/09-82-254 (л.д. 31-37, т. 7) спорный договор признан расторгнутым с 11.10.2008.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно п. 6.1 договора оплата работ по договору в процессе строительства производится следующим образом: отчетные документы - акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (подписанные со стороны Генподрядчика) отдельно по каждому зданию передаются Генподрядчиком Заказчику 1 раз в месяц до 5 числа месяца, следующего за отчетным в следующем составе: а) акт по форме КС-2 о выполненных работах за месяц отдельно по каждому зданию (по проценту технической готовности), составленный на основании таблицы цен работ по договору с перечнем работ и затрат Генподрядчика (приложении № 4 к договору (л.д. 73-90), подписанный Генподрядчиком и завизированный уполномоченным представителем Заказчика, назначенным в соответствии с п. 5.11 договора; б) справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (отдельно по каждому зданию); в) акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, сертификаты качества и технические паспорта на строительные материалы, конструкции и изделия, а также исполнительные чертежи по законченным этапам работ; г) счета Генподрядчика в одном экземпляре и счета-фактуры в 2-х экземплярах.

Оформление форм КС-2, КС-3, подтверждающих объем выполненных Генподрядчиком работ, производится Заказчиком в течение 5 рабочих дней с момента получения от Генподрядчика. После этого производится возврат оформленных КС-2, КС-3 Генподрядчику или дается мотивированный отказ (п. 6.2.3 договора).

Ответчик в обоснование возражений на исковые требования указал на частичное выполнение своих обязательств по договору, в частности, по устройству фундамента, а также по ограждению стройплощадки, проведению временных коммуникаций к объекту, земляные работы, в связи с чем судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика назначалась строительная экспертиза.

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, возведение в пределах территории строительной площадки всех временных зданий, сооружений и коммуникаций, необходимых для выполнения работ по договору, ответчик обязался осуществить за свой счет (п. 4.2 договора).

Доводы ответчика о выполнении иных работ в период действия договора документально не подтверждены, доказательств направления предусмотренных п. 6.1 договора отчетных документов в адрес истца в период действия договора не представлено. Письмо от 06.04.2010 № М-S.S.-127 (л.д. 67, т. 7) правомерно не принято судом первой инстанции во внимание, поскольку направлено после обращения истца в суд (12.11.2008).

При этом факт неотработанного аванса подтвержден самим ответчиком, подписавшим акт сверки взаимных расчетов, составленный по состоянию на 30.09.2008 (л.д. 3, т. 2), согласно которому задолженность ответчика перед истцом составляет 75 000 000 руб.

Данный акт составлен сторонами после направления истцом в адрес ответчика и полученного последним (30.09.2008) уведомления о расторжении договора.

В соответствии с п. 14.3 договора при расторжении договора стороны обязаны в течение 7 дней с момента расторжения договора произвести взаиморасчеты по понесенным затратам до даты расторжения договора. Расчеты производятся на основании Акта, подписанного двумя сторонами с указанием видов, объемов и цены выполненных работ и сумм, подлежащих оплате Генподрядчику или возврату Заказчику. Доказательств составления сторонами такого акта в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, ссылка ответчика в жалобе на то, что представленными доказательствами подтверждается выполнение работ по спорному договору, не может быть принята апелляционным судом обоснованной. Кроме того, документы, на которые ссылается заявитель жалобы в обоснование указанного довода, не подтверждают безусловно факт выполнения работ по спорному договору и сдачу результатов работ в период действия договора. При этом ответчик, указывающий на выполнение работ в период действия спорного договора, не обосновал невозможность предъявления истцу в этот период актов КС-2 и справок КС-3, при том, что как указано выше, они должны были передаваться Заказчику ежемесячно.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Поскольку ответчиком доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору или возврата неосновательного обогащения в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удержания полученного аванса в сумме 75 000 000 руб.

При этом, как правильно указал суд в решении, требование ответчика об удержании из авансового платежа сумм накладных расходов, возмещении расходов по обеспечению банковской гарантии не может быть признано обоснованным, поскольку условиями п. 6.9 договора не предусмотрено право ответчика на удержание из авансового платежа сумм убытков, неустойки, иных штрафных санкций за задержку выплаты аванса, которые предусмотрены п. 6.6 договора с учетом дополнительного соглашения от 04.12.2008 № 1.

Кроме того, 23.12.2008 между ЗАО «СтройИнвест» и ООО «РИГрупп-Проект 2» заключен договор уступки прав (цессии) № 23-12/08-УС-2 (т. 3 л.д. 59-60), согласно которому к истцу перешло право требования оплаченных авансовых платежей за выполненные работы по договору генерального подряда, а также право требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки по договору генерального подряда № 15-10-07/1-МЫТ от 15.10.2007.