ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 07 ноября 2012 года  Дело N А40-62696/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2012 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Каменецкого Д.В.,

судей:

Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2012 по делу №А40-62696/12-121-589, принятое судьей Аксеновой Е.А.,

по заявлению ОАО «Вимм-Билль-Данн»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании недействительным приказа,

при участии:

от заявителя:

Стяжкин С.В. по дов. от 18.04.2011,

от ответчика:

Глушенкова И.С. по дов. от 24.07.2012, Стуканов Д.В. по дов. от 10.05.2012,

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Вимм-Билль-Данн» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (антимонопольный орган, ответчик) от 22.12.2011 № 763 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого товара Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, ОАО «Вимм-Билль-Данн»».

Решением от 31.07.2012 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме, при этом суд первой инстанции исходил из того, что аналитический отчет антимонопольного органа не является обоснованным и не может послужить основанием для включения общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что факт перерыва между временным интервалом исследования и изданием приказа не может являться основанием для его отмены, поскольку антимонопольным органом верно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, его объем, уровень концентрации, состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а также их доли.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ОАО «Вимм-Билль-Данн» в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителя заявителя, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 23.07.2009 Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области возбудило два дела о нарушении антимонопольного законодательства № 05-15/46-09 (приказ от 23.07.2009 №291) и № 05-15/47-09 (приказ от 23.07.2009 №292), в отношении ряда организаций, в том числе и в отношении ОАО «Вимм-Билль-Данн».

По результатам проведенного анализа, заявитель признан занимающим доминирующее положение совместно с другими хозяйствующими субъектами (коллективное доминирование): а) по итогам 2008 года - совместно с ООО «Данон Индустрия», ООО «Эрманн», б) за период с 01.01.2009 по 30.07.2009 - совместно с ООО «Данон Индустрия», ООО «Эрманн» и ООО «Кампина».

Результаты проверки отражены в Аналитическом отчете по результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке закупки молока на территории Московской области от 11.10.2011.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 26.10.2011 № 763 ОАО «Вимм-Билль-Данн» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого товара Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в отношении «закупки молока для переработки», код ОКВЭД 15.5., доля на рынке более 35%, географические границы рынка - Московская область.

Считая указанный приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области незаконным и необоснованным, ОАО «Вимм-Билль-Данн» обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Как установлено судом апелляционной инстанции, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение суд обоснованно, со ссылкой на нормы ст. ст. 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Положения «О Федеральной антимонопольной службе» (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331) и Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов  (утв. Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896) (далее - Правила формирования и ведения Реестра) указал на наличие у антимонопольного органа полномочий по принятию оспариваемого ненормативного правового акта.

Согласно п. 3 Правил формирования и ведения Реестра, формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В соответствии с п. 4 Правил формирования и ведения Реестра включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения Реестра).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам

рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил формирования и ведения Реестра).

Согласно подпункту «г» пункта 1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220), Порядок используется при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Как следует из материалов дела, оспариваемый приказ о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (закупки молока для переработки) долю более 35%, принят на основании данных Аналитического отчета по результатам исследования рынка по закупке молочного сырья для переработки на территории Московской области от 11.10.2011.

Согласно п. 3.4 Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (утв. Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6), основанием для начала исполнения административных процедур, указанных в пунктах 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 настоящего Регламента, является аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства, уведомления; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарных рынках, проведенного антимонопольным органом в плановом или инициативном порядке.

Как следует из представленного Аналитического отчета в качестве временного интервала исследования товарного рынка определен период времени с 01.01.2008 по 31.12.2008 и с 01.01.2009 по 30.07.2009.

Согласно п. 2.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В соответствии с п. 2.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

По смыслу приведенных положений Правил и Регламента в сложившейся ситуации вопрос о включении в Реестр сведений не может быть решен без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент проведения анализа рынка, что делает актуальным сведения реестра как информационного ресурса.

Кроме того, антимонопольным органом временной интервал определен периодом 2008 год и первое полугодие 2009 года, при том, что вывод о доминировании общества сделан ответчиком по состоянию на конец 2011 года (на момент включения общества в реестр). В тоже время, аналитический отчет не содержит каких-либо сведений о динамике рынка и о его специфике, определяющей доминирование одного и того же хозяйствующего субъекта на протяжении длительного периода, в том числе на момент издания оспариваемого приказа.

В указанной связи суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению, что вывод антимонопольного органа не соответствует фактическому состоянию конкуренции, существующему на момент принятия оспариваемого приказа.

Доводы подателя апелляционной жалобы, что значительный разрыв между временным интервалом исследования и датой издания оспариваемого приказа вызван большими временными затратами при подготовке аналитического отчета, связанных с получением и обработкой всех необходимых сведений и большого числа хозяйствующих субъектов, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220) при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Перечень источники, установленный п. 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не является исчерпывающим.

Административным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности использовать в целях оптимизации сроков подготовки аналитического отчета, иных источников информации как предусмотренных, так и не предусмотренных п. 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в том числе, официальной статистической информации, сведений государственных органов (Министерства сельского хозяйства Российской Федерации, аналогичных структур субъектов Российской Федерации).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы аналитический отчет не содержит адекватной по времени и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке, соответствующей моменту принятия оспариваемого приказа.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включения общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Оспариваемый приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области нарушает права и законные интересы общества, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с п. 1 ст. 27 и п. 1 ст. 28 Федерального закона «О защите конкуренции» организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 названного Закона.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2012 по делу №А40-62696/12-121-589 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка