ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 ноября 2012 года  Дело N А51-8550/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 26 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко,

судей К.П. Засорина, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Оскольский электрометаллургический комбинат»

апелляционное производство № 05АП-8982/2012

на решение от 21.08.2012 года

судьи М.Н. Гарбуз

по делу № А51-8550/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации 23.09.2003)

к индивидуальному предпринимателю Скопинову Вячеславу Лукичу (ОГРНИП 306251119500032, ИНН 252500012703, дата регистрации 14.07.2006) о взыскании 765 455 рублей

и встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Скопинова Вячеслава Лукича (ОГРНИП 306251119500032, ИНН 252500012703, дата регистрации 14.07.2006)

к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации 23.09.2003)

третье лицо ОАО «Оскольский электрометаллургический комбинат»

о взыскании 91 197 рублей 32 копейки

при участии:

от ОАО «Российские железные дороги» филиал ДВЖД: Балошина Т.Н. - юрисконсульт по доверенности № 935 от 21.11.2011 (сроком действия по 31.12.2012);

от  ИП Скопинова В.Л.: Смирнов В.А. - адвокат по доверенности 25 АА 0248606 от 16.02.2012 (сроком действия на  3 года);

от третьего лица - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Скопинову Вячеславу Лукичу о взыскании 765 455 рублей штрафа за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименований грузов.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 22 мая 2012 года принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Скопинова Вячеслава Лукича, согласно которому ИП Скопинов В.Л. просит взыскать с ОАО «РЖД» 628 620 рублей 65 копеек неосновательного обогащения, в том числе 609 540 рублей 80 копеек основного долга и 15 572 рубля 41 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 05 июля 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на стороне ответчика, привлечено ОАО «Оскольский электрометаллургический комбинат».

Определением Арбитражного суда Приморского края от 31 июля 2012 года судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточнения встречных исковых требований ИП Скопинова В.Л., согласно которым истец по встречному иску просит взыскать с ОАО «РЖД» 91 197 рублей 32 копейки задолженности по вагону №52117686, в том числе 87 135 рублей 92 копейки неосновательного обогащения и 4 061 рубль 40 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 21.08.2012 в удовлетворении иска открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД» к индивидуальному предпринимателю Скопинову Вячеславу Лукичу отказано. Удовлетворено встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Скопинова Вячеслава Лукича. С открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в пользу индивидуального предпринимателя Скопинова Вячеслава Лукича взыскано 91 197 руб. 32 коп., в том числе 87 135 руб. 92 коп. неосновательного обогащения и 4 061 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 2 345 руб. 30 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, полагая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а потому подлежащим отмене, истец обратился в суд с апелляционной жалобой. Признание судом коммерческого акта № ЮВС1102449/31 от 12.12.2011 недопустимым доказательством считает неправомерным. Оспаривает вывод суда об отсутствии доказательств преднамеренного искажения ответчиком сведений в перевозочном документе. Указывает на непринятие ответчиком всех мер для надлежащего исполнения обязанности по оформлению перевозочных документов. Полагает несостоятельной ссылку суда на ГОСТ Р 52918-2008, поскольку отбор проб осуществлен в соответствии с требованиями СТО ТПП 21-78-09.

Представитель индивидуального предпринимателя Скопинова В.Л. считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 04.11.2011 со станции Гродеково ДВЖД отправлен вагон №52117686 с грузом по транспортной железнодорожной накладной №ЭБ037485 на станцию назначения ст. Котел ЮВЖД (т. 1 л.д. 17).

Наименование груза, перевозимого в вагоне №52117686, в перевозочном документе указано как груз: «магнезит сырой для производства огнеупорных материалов» код 301078.

По прибытии груза на станцию назначения 30.11.2011 составлен коммерческий акт №ЮВС1102449/31 от 12.12.2011, согласно которому в вагоне оказался не груз, заявленный к перевозке, а «порошок серого цвета», актом общей формы №2/2817 от 30.11.2011 зафиксирован факт отбора проб для проведения экспертизы с целью определения соответствия наименования груза, погруженного в вагоны и указанного в транспортных накладных (т.1 л.д. 14-16, 18-19).

Актом отбора проб №010-03-00471/1 от 08.12.2011 к акту экспертизы от 14.12.2011 зафиксирован факт отбора проб для проведения экспертизы с целью определения соответствия наименования груза, погруженного в вагоны и указанного в транспортных накладных (т. 1 л.д. 23).

Актом экспертизы №010-03-00471/1 от 14.11.2011 установлено, что исследуемый материал («магнезит сырой для производства огнеупорных материалов») является высокожелезистым обожженным магнезитовым порошком фракции 5-0 мм и в соответствии с ЕТСНГ имеет код 303247 «порошок магнезитовый металлургический» 2 класса ( т. 1 л.д. 21-22).

В связи с тем, что указанными документами установлено несоответствие наименования груза, заявленного в ж/д накладной, фактически перевозимому, что повлекло, по мнению ОАО «РЖД» занижение провозного тарифа на 73 844 рубля, за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименования груза истец, на основании статьи 98 УЖТ РФ, начислил ответчику штраф в пятикратном размере провозной платы в размере 765 455 рублей.

Неисполнение ИП Скопиновым В.Л. требований ОАО «РЖД» об уплате начисленного штрафа в сумме 765 455 рублей в добровольном порядке явилось основанием для обращения последнего с иском в суд.

Мотивируя встречные исковые требования, ИП Скопинов В.Л. указал, что, определяя наименование груза, он руководствовался кодами ГНГ, проставленными в международной железнодорожной накладной (СМГС), код ГНГ 25309099 (вещества минеральные), наименование груза форстеритовая масса, и поскольку в ЕТСНГ отсутствует наименование груза «форстеритовая масса», им было выбрано наименование груза, указанное в ж/д накладной и указан код ЕТСНГ 301078, соответствующий первому тарифному классу.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 25 УЖТ РФ при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза, составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная подтверждает заключение договора перевозки груза.

В соответствии с Правилами заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 №39, грузоотправитель в транспортной железнодорожной накладной обязан указывать достоверные сведения о перевозимом грузе.

Статьей 27 УЖТ РФ предусмотрено, что перевозчик имеет право проверять достоверность массы грузов, грузобагажа и других сведений, указанных грузоотправителями (отправителями) в транспортных железнодорожных накладных (заявлениях на перевозку грузобагажа).

За искажение наименований грузов, грузобагажа, особых отметок, сведений о грузах, грузобагаже, об их свойствах, в результате которого снижается стоимость перевозок грузоотправители (отправители) несут ответственность, предусмотренную статьями 98 и 111 УЖТ РФ.

Статьей 98 Устава предусмотрено, что за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименований грузов, особых отметок, сведений о грузах, об их свойствах, в результате чего снижается стоимость перевозок, грузоотправители уплачивают перевозчику штраф в размере пятикратной платы за перевозку таких грузов на все расстояние их перевозки независимо от возмещения вызванных данным обстоятельством убытков перевозчика.

При этом под искажением сведений понимается намеренное и сознательное предоставление информации, не соответствующей действительности, в целях введения в заблуждение другого лица и получении определенных выгод.

Порядок оформления и взыскания штрафов устанавливается Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

В соответствии с пунктом 6 Приказа Министерства путей сообщения Российской Федерации «Об утверждении Правил оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом» № 43 от 18.06.2003 при обнаружении перечисленных обстоятельств перевозчиком составляются акт общей формы и коммерческий акт в соответствии с Правилами составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом. На основании указанных актов начисляется сумма штрафа и направляется уведомление в адрес грузоотправителя об уплате штрафа.

Коммерческий акт и акт общей формы содержат все сведения установленные Правилами составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом и принимаются судом в качестве надлежащего доказательства искажения наименования груза.

Судом установлено, что в качестве доказательства несоответствия груза, заявленного к перевозке, с фактически находящимся в вагоне № 52117686, ОАО «РЖД» в материалы дела представлен коммерческий акт №ЮВС1102449/31 от 12.12.2011, согласно которому в вагоне оказался не груз, заявленный к перевозке, а «порошок серого цвета» (т. 1 л.д. 14-16).

Согласно разделу Д указанного коммерческого акта, выдача груза осуществлялась в присутствии представителя грузополучателя Калашниковой Л.М.

Вместе с тем, согласно представленному в материалы дела ИП Скопиновым В.Л. письму ОАО «ОЭМК №75/ОКВ-730 от 24.07.2012, данный коммерческий акт был подписан со стороны грузополучателя начальником Управления коммерческих перевозок Трусовым М.В. (т.2 л.д. 90-91).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал представленный ОАО «РЖД» коммерческий акт №ЮВС1102449/31 от 12.12.2011 недопустимым доказательством по настоящему делу в силу статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку составлен с нарушением статьи 119 УЖТ РФ.

Начисление штрафов за совершение указанных нарушений осуществляется на основании коммерческого акта и акта общей формы, которые должны быть составлены по Правилам составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 № 45 (далее - Правила N 45) (пункт 6 Правил оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом от 18.06.2003 г. N 43).

Из содержания пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» следует, что при возникновении между грузоотправителем и перевозчиком спора, связанного с взысканием перевозчиком штрафа, предусмотренного статьей 98 УЖТ РФ, штраф за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименования грузов, особых отметок, сведений о грузах, их свойствах, в результате чего снизилась стоимость перевозок грузов или возможно возникновение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, взыскивается при условии представления перевозчиком доказательств, подтверждающих факт нарушения, вызвавшего одно из названных последствий.

В качестве доказательств того, что находившийся в вагоне груз относится ко 2 тарифному классу, истцом представлены акт экспертизы №010-03-00471 от 14.12.2011 года, составленный Торгово-промышленной палатой Воронежской области, с актом отбора проб (образцов) от 08.12.2011.

Как следует из указанного акта экспертизы №010-03-00471 от 14.12.2011, перевозимый груз - «магнезит сырой для производства огнеупорных материалов» оказался высокожелезистым обожженным магнезитовым порошком фракции 5-0 мм, относится к группе «Огнеупоры», позиции «Материалы и изделия огнеупорные и кислотоупорные, кроме кирпича огнеупорного» с кодом тарифной группы 303247 «Порошок магнезитовый металлургический» 2 класса.

Согласно акту отбора проб предметом исследования являлся «магнезит сырой для производства огнеупорных материалов», как значится в ж/д накладной; отбор проб осуществлялся вручную черпаком, от трех каждой единицы транспортной тары, отобранной в выборку, составлен образец в количестве не менее 2,0 кг; образец упакован в прозрачный пакет с ручками, помещен в полиэтиленовый пакет, опломбирован свинцовой пломбой, снабжен ярлыком и опечатан личным штампом эксперта с оттиском «ТПП РФ СОЭКС - Воронеж №0306» и печатью ТПП ВО.

Судом установлено, что согласно акту экспертизы №010-03-00471 от 14.12.2011 проведены исследования с целью определения огнеупорности представленных образцов порошка.

Согласно ГОСТу Р 52918-2008 «Огнеупоры. Термины и определения.», введен в действие с 06.05.2008 года, огнеупор - неметаллический материал с огнеупорностью не ниже температуры 1580 градусов С, используемый в агрегатах и устройствах для защиты от воздействия от тепловой энергии и газовых, жидких, твердых агрессивных реагентов (п. 1); огнеупорное изделие - огнеупор, имеющий определенную форму и размеры (п. 2); огнеупорность - способность огнеупора или огнеупорного сырья противостоять, не расплавляясь, воздействию высоких температур (п. 196).

Пунктом 2.1. ГОСТа 4069-69 «Изделия и материалы огнеупорные. Метод определения огнеупорности», установлено, что отбор и приготовление проб осуществляется по ГОСТ 2642.0-71 - 2642.4-71. В настоящее время указанные требования содержатся в ГОСТ 26565-85 «Огнеупоры неформованные. Методы отбора и подготовки проб».

В соответствии с указанным ГОСТом 26565-85 масса точечной пробы определяется в зависимости от максимального размера зерна в исследуемом материале (пункт 3.2.). Исходя из того, что максимальный размер фракции в исследованной продукции был определен в 5 мм (согласно выводам акта экспертизы т. 1 л.д. 17), масса одной точечной пробы должна была составить не менее 0,5 кг (Таблица 1 ГОСТ 26565-85).

Согласно представленному истцом коммерческому акту (раздел Д), точечные пробы не отбирались, из спорного вагона отобрана средняя (смешанная) проба массой 2,0 кг из трех мест груза.

Таким образом, из представленных истцом документов невозможно установить массу каждой из трех точечных проб, изъятых из спорного вагона.

Минимальное число точечных проб от исследуемой партии определяется по формуле и приведено в Таблице 2 ГОСТ 26565-85.

Как следует из акта экспертизы №010-03-00471 от 14.12.2011, предметом исследования являлся груз, находившийся, помимо спорного, еще в трех вагонах (№№ 52114832, 52426962).

Согласно коммерческому акту на спорный вагон, представленному истцом, а также коммерческим актам на указанные вагоны, представленными ответчиком, масса исследуемой партии составляла 65195 кг х 3 = 195585 кг.

В соответствии с Таблицей 2 ГОСТ 26565-85, число точечных проб в случае исследования такой партии груза должно составлять не менее 14 при размере зерна не более 3 мм, и не менее 35 при размере зерна свыше 3 мм (в случае исследования груза массой от 25 до 100 тонн, то есть находящегося в одном вагоне - 10 и 25 проб соответственно).

Вместе с тем, из груза, находившегося в партии, было отобрано 3 смешанных пробы, каждая из трех мест (то есть всего из 9 точечных проб).

Согласно п. 4.2.2.1. ГОСТ 26565-85 при ручном отборе проб, пробы при размере зерна до 10 мм отбирают щупом, который вводится на глубину не менее 0,3 метра. Как следует из  акта отбора проб (образцов) № 010-03-00471/1 от 08.12.2011 года, отбор производился черпаком (пункт 14 акта).