ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 мая 2012 года Дело N А40-69843/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2012 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи  Долгашевой В. А.,

судей Ворониной Е. Ю. , Туболец И. В.,

при участии в заседании:

от заявителя Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа - Полугрудов А.В. - дов. от 05.05.2012 г. №19

от ответчика ФАС России - Киселева О.В. - дов. от 10.08.2011 г. №ИА/30596

от третьего лица Управление строительства и жилищного коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа Агафонова Е.В. - дов. от 18.08.2011 г. №3256

От Прокурора города Москвы - Епифанцева Н.В. - сл.удост. ТО №123013

рассмотрев 23 мая 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

на решение от 19 сентября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Махлаевой Т.И.

на постановление от 19 января 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Румянцевым П.В., Лепихиным Д.Е., Кольцовой Н.Н.

по заявлению Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа (ОГРН: 1068383002016)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

о признании незаконным действия, недействительным п.1 решения

третье лицо Управление строительства и жилищного коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов и признании недействительным пункта 1 решения ФАС России по делу № П-211/11 от 25.04.2011 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2011 г., оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 г., заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Законность принятых судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы. Полагает принятые судебные акты незаконными и вынесенными с нарушением норм действующего законодательства.

Представитель Комитета и Управления строительства и жилищного коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа возражали против удовлетворения жалобы. В материалы дела представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором выражено несогласие с изложенной антимонопольным органом позицией.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыв на нее, заслушав представителей сторон, суд считает, что судебные акты подлежат изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в ФАС России поступила информация о нарушении Комитетом положений Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд» при проведении аукциона, заключении государственного контракта от 30.12.2009 г. №181, государственного контракта от 13.08.2007 г. на выполнение подрядных работ по объекту «Окружной общественно-досуговый центр в Нарьян-Маре», государственного контракта №20 по технологическому оснащению сценического комплекса объекта «Общественно-досуговый центр в г. Нарьян-Маре», а также при внесении в указанные контракты изменений.

В ходе проведенной проверки антимонопольный орган установил, что Комитетом были нарушены требования части 8 статьи 9, части 2 статьи 10, части 4 статьи 11, части 2 статьи 22 и части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ.

25 апреля 2011 г. ФАС России вынес решение, которым признал Комитет нарушившим вышеуказанные положения Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, Комитет обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из отсутствия у ФАС России полномочий по проведению вышеуказанной внеплановой проверки и исходили из следующего.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. №331, пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 г. №94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» предусмотрено, что ФАС России является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов для федеральных нужд.

В пункте 1 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004 г. №189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» указано, что Федеральная антимонопольная служба не уполномочена осуществлять контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов в той части, которая отнесена к полномочиям контролирующих органов субъектов РФ.

Согласно пункту 5.3.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе антимонопольный орган наделен правом проведения внеплановых проверок, в случае и порядке, предусмотренных законом.

В части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к числу которых отнесены: поступление жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; в целях контроля за исполнением выданных предписаний.

При этом в указанной норме имеется оговорка о том, что рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона.

Часть 5 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ устанавливает исключения из общего правила, предусмотренного статьей 17.

Суды установили, что поводом для проведения проверки послужила информация из Генеральной Прокуратуры Российской Федерации.

ФАС России полагает, что указанная информация является иной информацией, позволяющей проводить внеплановую проверку в силу части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ.

Делая данный вывод, антимонопольный орган правомерно исходил из того, что основанием для внеплановой проверки явилось представление Генеральной прокуратуры Российской Федерации, где излагались нарушения закона и предложено в порядке контроля провести проверку законодательства при размещении государственного заказа Комитетом, поскольку антимонопольный орган по Ненецкому автономному округу провел проверку ненадлежащим образом.

Согласно статьи 24 (часть 1 ) Федерального закона от 17.01.1992 г.№2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и представление подлежит безотлагательному рассмотрению.

В течении месяца со дня внесения представления должны быть приняты меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих.

Таким образом, вывод судов об отсутствии у антимонопольного органа полномочий для проведения внеплановой проверки размещения заказа для нужд субъекта РФ на основании представления Генеральной прокуратуры РФ, является необоснованным.

В данной части судебные акты подлежат отмене.

Что касается решения антимонопольного органа от 25.04.2011 г. по делу №П-211/11 о признании Комитета нарушившим часть 8 статьи 9, часть 2 статьи 10, часть 4 статьи 11, часть 2 статьи 22, часть 3 статьи 34 Закона о размещении заказов, то суды правомерно пришли к выводу, что решение не соответствует статьям 8, 450, ГК РФ, а также статьям 9, 10, 22, 34 ФЗ от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Суды правомерно отклонили довод антимонопольного органа о досрочном расторжении контракта в одностороннем порядке (пункт 8.5 государственного контракта) по аукциону 2009 г., поскольку пункт 8.5 проекта изложен следующим образом: «настоящий Контракт может быть досрочно расторгнут одной из Сторон, если другая Сторона существенно нарушает свои обязательства по настоящему Контракту».

По мнению антимонопольного органа, Комитет нарушил часть 2 статьи 10 Закона о размещении заказов. Суды, правильно установив фактические обстоятельства, пришли к выводу о том, что дополнительное соглашение к государственному контракту было заключено 03.11.2009 г., а не 30.12.2009 г., как полагает антимонопольный орган, то есть государственный контракт продолжал действовать, также не наступил срок окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию, установленный договором.

Дополнительное соглашение было заключено на сумму, не превышающую 10% стоимости контракта на отделочные работы вестибюлей и лестничных клеток, на проектные работы по технологическому оснащению сценического комплекса.

Относительно нарушений части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» суды верно согласились с заявителем в том, что стадия исполнения государственного контракта не входит в предмет и цели регулирования указанного закона и подчиняется общим правилам, предусмотренным гражданским законодательством. Данный вывод подтвержден в письме Минэкономразвития России от 27.04.2010 №Д05-1274.

Указание в проекте государственного контракта о праве подрядчика привлекать субподрядчиков, имеющих соответствующие лицензии (свидетельства) с согласия заказчика не может рассматриваться как установление дополнительных требований к участникам размещения заказа на стадии проведения аукциона, запрещенное частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В части 2 статьи 22 Федерального закона (в редакции, действовавшей на момент объявления конкурса) отсутствует прямое указание па то, что конкурсная документация должна содержать сведения об объеме выполняемых работ (должны быть указаны требования к качеству, техническим характеристикам и др.), поскольку такие сведения в силу действия пункта 4 части 4 статьи 21 Федерального закона должны быть указаны в извещении о проведении открытого конкурса. В извещении указаны виды работ, характеризующие объем работ (снос существующего здания, разработка рабочей документации, строительно-монтажные работы, ввод объекта в эксплуатацию). Кроме того, в пункте 2.3 конкурсной документации указаны сведения об объекте строительства, которые также характеризуют объем выполняемых работ. ФАС России не наделен правом решения вопроса о том, достаточны ли сведения об объеме выполнения работ или нет для формирования ценового предложения и удовлетворения потребностей заказчика.

В соответствии со статьей 24 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа вправе направить запрос о разъяснении положений конкурсной документации. Запросов или жалоб от участников размещения заказа не поступало. Предмет контракта определен как выполнение работ «под ключ», что не противоречит федеральному законодательству.

Таким образом, выводы судов относительно решения антимонопольного органа основаны на законе, полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и им не противоречат. Нормы материального права суды применили правильно.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 года по делу №А40-69843/11-2-488 отменить в части признания незаконными действий ФАС России по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов Комитетом государственного заказа Ненецкого автономного округа. Отказать Комитету государственного заказа Ненецкого автономного округа в признании незаконными действий ФАС России по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов. В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка