ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 января 2013 года Дело N А40-87924/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2013 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Яковлевой Л.Г.,

судей:

Поташовой Ж.В., Мухина С.М.,

при ведении протокола

помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2012 по делу № А40-87924/12-120-854, принятое судьей Блинниковой И.А. по заявлению ООО "Компания МегаЛюкс" (ОГРН 1097746322244, 127018, г. Москва, ул.Складочная, 1, стр. 18) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве третьи лица: 1) ЗАО «Сбербанк АСТ», 2) ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» о признании недействительным решения от 26.03.2012 №11/1931-2 о включении в реестр недобросовестных налогоплательщиков;

при участии:

от заявителя: не явился, извещен,

от ответчика: Медведев Р.В. по дов. №03-72 от 29.12.2012,

от третьих лиц: ЗАО «Сбербанк АСТ» - не явился, извещен,

ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Компания МегаЛюкс» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26.03.2012 № 11/11931 1 -2 о включении ООО «Компания «МегаЛюкс» в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: ЗАО «Сбербанк АСТ», ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель, третьи лица надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие заявителя и третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как установлено материалами дела и утверждено судом первой инстанции, 24.02.2012 проведен открытый аукцион в электронной форме (№0373200086712000117).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 24.02.2012 № 0373200086712000117-2 победителем аукциона признано ООО «Компания «МегаЛюкс».

В установленные сроки ООО «Компания «МегаЛюкс» направило оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, а именно банковскую гарантию от 01.03.2012 № 11/275/12, выданную АКБ «Мострансбанк» ОАО.

Однако, Заказчиком в установленный срок указанный государственный контракт не подписан.

В соответствии с протоколом отказа от заключения государственного заказа 3373200086712000117-4 от 05.03.2012 ООО «Компания «МегаЛюкс» не направило оператору электронной площадки, документ об обеспечении исполнения контракта, отвечающий требованиям документации.

На заседании Комиссии Управления Заказчик пояснил, что срок действия представленного ООО «Компания «МегаЛюкс» Банковской гарантии, обеспечивает исполнение обязательств по государственному контракту в объеме меньшем, чем предусмотрено документацией об аукционе.

В связи с поступившим в Управление обращением государственного заказчика - ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» на действия ООО «Компания «МегаЛюкс» в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведенного открытого аукциона среди субъектов на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке ТЗК и ПСД на ремонт и вынос электрощитовой из подвального помещения по адресу: Коломенский пр-д д.27, к.3; разработку ТЗК и ПСД на ремонт электрощитовой по адресу: ул.Судостроительная д. 12; разработку ТЗК и ПСД на ремонт электрооборудования по адресам: ул. Судостроительная д.14/16; Кленовый б-р,д.20,к.3; разработку ТЗК и ПСД на ремонт электрощитовой по адресу: ул.Судостроительная д.31,к.3; разработку ТЗК и ПСД на электромонтажные работы по адресу: Россошанский проезд д.4,к.3; разработку ТЗК и ПСД на ремонт системы, электромонтажные работы по адресу: Россошанский проезд,д.8,к.1; разработку ТЗК и ПСД на ремонт электрохозяйства по адресу: Варшавское шоссе д. 13 на территории ЮАО г.Москвы (№ 0373200086712000117) антимонопольным органом проведена проверка по факту уклонения ООО «Компания «МегаЛюкс» от заключения указанного государственного контракта.

Комиссия Управления пришла к выводу об уклонении участника размещения заказа ООО «Компания «МегаЛюкс» по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме на право заключения указанного государственного контракта (№0373200086712000117), поскольку представленная ООО «Компания «МегаЛюкс» Банковская гарантия от 01.03.2012 № 11/275/12 вступает в силу с даты выдачи и действует до 30.04.2012, что нарушает условия, установленные аукционной документации, государственного контракта и не покрывает срок гарантийных обязательств по исполнению государственного контракта, Заказчиком правомерно отказано в заключении государственного контракта ООО «Компания «МегаЛюкс».

На основании изложенного, а также руководствуясь ч.2 ст. 19 Федеральным законом №94-ФЗ от 25 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» 26.03.2012 УФАС России по г. Москве, принято решение №11/11931 1 -2 о включении сведений, представленных ГКУ «Дирекция ЖКХиБ ЮАО» в отношении ООО «Компания «МегаЛюкс» (127018, г.Москва, ул. Складочная, д.1, стр.1, офис.2038; ИНН 7715761013) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Посчитав вынесенное решение не соответствующим действующему законодательству, а также нарушающим права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчика отсутствовали основания, предусмотренные законом о размещении заказов для признания заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта, а представленная заявителем банковская гарантия от 01.03.2012 № 11/275/12 соответствует требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает выводы суда первой инстанции неправомерными по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст. 19 Федерального закона в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 11 статьи 41.12 ФЗ-94 от 21.07.2005, если участник торгов не направил оператору торговой площадки документ об обеспечении контракта, подписанный электронной цифровой подписью, то такой участник признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что Заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч.4 ст.41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено  требование  обеспечения  исполнения контракта или предусмотренный ч .4.1. ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Федеральная антимонопольная служба Письмом от 17 марта 2011 года № АК/9281 «О разъяснении норм федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части обеспечения исполнения государственного контракта» дает следующие разъяснения:

В соответствии с п. 15.2 ч. 15 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34 и п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация о торгах должна содержать размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Заказчик, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, может принимать безотзывную банковскую гарантию, выданной банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или денежные средства, переданные Заказчику в залог, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

При этом, в соответствии с ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38 и ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказа (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 240-ФЗ) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником размещения заказа, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией, документацией об аукционе или документацией об открытом аукционе в электронной форме соответственно.

На основании изложенного ФАС России указывает, что в соответствии с частью 1 статьи 29, частью 1 статьи 38 и частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта в случае непредоставления безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах.

При этом, ФАС России ссылается на то, что в случае, если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями Закона о размещении заказов, такое обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не предоставленным.

Пункт 28.4. ст.65 закона о размещении заказа определяет что, при установлении государственным или муниципальным заказчиком требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения должен составлять от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта. В случае, если государственным или муниципальным контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения контракта, определенный настоящей частью, увеличивается на размер аванса.

Как следует из материалов дела, спорная банковская гарантия была представлена не в момент заключения государственного контракта, как того требует ст. 41.12 Закона о размещении заказов, а на заседании комиссии Управления.

Согласно п. 8.23.3 Информационной карты аукционной документации обеспечение исполнения государственного контракта распространяется как на срок выполнения работ, так и на срок гарантийных обязательств.

В силу п. 10.2 Проекта государственного контракта гарантийный срок на выполнение по государственному контракту работы составляет 3 года с даты подписания Заказчиком Акта приемки объекта капитального строительства заказа города Москвы,

В соответствии с п. 3.3 Проекта государственного контракта датой начала работ по государственному контракту является дата подписания Государственного контракта.

Судом не дана надлежащая оценка требованиям, установленным аукционной документацией к обеспечению контракта, не исследовано представленное заявителем обеспечение в сопоставлении с данными требованиями.

Исходя из изложенных обстоятельств, положений Закона о размещении заказов и аукционной документации, представленная заказчику вместе с государственным контрактом банковская гарантия, в должной мере не обеспечивающая обязательства не может расцениваться как надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта и не может считаться представленной в контексте названного закона.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации об аукционе, признается ненаправлением проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта в целях применения ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Данный вывод подтверждается судебной практикой по делам № А40-29120/12-84-285, №А40-28380/12- 17-272.

Вывод суда первой инстанции о том, что представленная банковская гарантия от 01.03.2012 №11/275/12 соответствует требованиям действующего законодательства и выдана на весь срок действия государственного контракта не может быть признан обоснованным по следующим основаниям.

В материалы дела представлены две банковские гарантии от одной даты с одним номером, но с разным сроком действия: 2012 г. и 2015 г. (т. 2 л.д.55 ,т. 1 л.д.66-67).

Вместе с тем, банковская гарантия с надлежащим сроком обеспечения представлена заявителем лишь на заседании комиссии Управления, в то время как банковская гарантия, представленная первоначально - во исполнение требований аукционной документации, сроком действия до 2012 года не соответствует данным требованиям.

Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка двум указанным банковским гарантиям в их сопоставлении.

Вывод суда о нарушении заказчиком Регламента проверки банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта (Распоряжение Правительства г. Москвы от 11.10.2011 №792-ПП), не имеет отношения к предмету оспаривания в рамках настоящего дела - законности решения антимонопольного органа.

Основываясь на изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение антимонопольного органа от 26.03.2012 №11/11931 1 -2 о включении ООО «Компания «МегаЛюкс» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года является законным и обоснованным, а действия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о включении ООО "Компания МегаЛюкс" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года и обязании УФАС по г. Москве исключить ООО "Компания МегаЛюкс" из реестра недобросовестных поставщиков - правомерными.

Таким образом, решение суда подлежит отмене.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269-271 АПК РФ, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2012 по делу № А40-87924/12-120-854 отменить.

Отказать ООО "Компания МегаЛюкс" в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 26.03.2012 № 11/11931 1-2 о включении ООО "Компания МегаЛюкс" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Отказать ООО "Компания МегаЛюкс" в удовлетворении требований о признании незаконным действия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о включении ООО "Компания МегаЛюкс" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года и обязании УФАС по г. Москве исключить ООО "Компания МегаЛюкс" из реестра недобросовестных поставщиков.

Возвратить ООО "Компания МегаЛюкс" из федерального бюджета расходы по уплате госпошлины в размере 8 000 руб. по заявлению как излишне уплаченные.

Взыскать с ООО "Компания МегаЛюкс" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка