ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 февраля 2013 года Дело N А42-9054/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 1» Родионова С.А. (доверенность от 01.01.2013  № 94-2013),

рассмотрев 05.02.2013 в открытом судебном заседании кассационную  жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 1»  на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.06.2012 (судья Беляева Л.Е.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 (судьи Савицкая И.Г., Зотеева Л.В.,  Фокина Е.А.) по делу № А42-9054/2011,

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 1», место нахождения: 197198, Санкт-Петербург, Броневая ул.,  д. 6,  лит. Б, ОГРН 1057810153400  (далее - ОАО «ТГК-1, Компания), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными решения от 04.10.2011  по делу № 39/1 и предписания от 04.10.2011 № 39/1, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, место нахождения: 183038, г. Мурманск,  ул. Коминтерна, д. 7,  ОГРН 1025100848630 (далее - Управление).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Первая управляющая», место нахождения: Мурманская обл., г. Апатиты, ул. Ленина, д. 8, пом. 2а, ОГРН 1065101008235 (далее - Общество).

Решением суда первой инстанции от 29.06.2012 заявителю отказано в удовлетворении требования. Постановлением апелляционного суда от 16.10.2012 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ОАО «ТГК-1», ссылаясь на неправильное применение судами  норм материального права, а также на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить вынесенные судебные акты, принять новый  - об удовлетворении  требований. Податель жалобы считает, что действия ОАО «ТГК-1» неправильно квалифицированы по пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).  По мнению Компании,  выводы судов не соответствуют положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Жилищного кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Компании поддержал доводы жалобы.

Управление и третье лицо извещены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, однако своих представителей не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных  актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что в марте 2011 года Общество обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия Апатитской ТЭЦ филиала «Кольский» ОАО «ТГК-1», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением при определении стоимости тепловой энергии  (в горячей воде), поставленной ему в 2010 году в целях предоставления коммунальной услуги собственникам помещений многоквартирных домов, с которыми заключен договор управления. Общество указало, что при определении количества потребленной тепловой энергии Компания учитывала показания общего прибора учета, а при отсутствии у потребителя прибора учета количество потребленной энергии определялось расчетным путем в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила  № 307).

Приказом от 17.06.2011 № 110 Управление в отношении ОАО «ТГК-1» возбудило дело № 39/1 по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10  Закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление установило, что ОАО «ТГК-1» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (теплоснабжению) в пределах административных границ г. Апатиты.

Решением от 04.10.2011 по делу № 39/1 антимонопольный орган признал в действиях Компании факт нарушения пункта 10 части  1 статьи 10 Закона  № 135-ФЗ, «выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а именно норм Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил № 307, при начислении и предъявлении для оплаты стоимости оказанных в 2010 году и в период с 01.01.2011 по 31.05.2011 услуг по отоплению и горячему водоснабжению жилых домов, находящихся в управлении Общества, в которых отсутствуют коллективные (общедомовые) приборы учета тепловой энергии».

На основании указанного решения Управление выдало предписание 04.10.2011 № 39/1, обязывающее произвести перерасчет стоимости оказанных за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 и с 01.01.2011 по 31.05.2011 услуг за отопление и горячее водоснабжение по многоквартирным домам, в которых отсутствуют коллективные (общедомовые) приборы учета тепловой энергии и которые находились в указанный период в управлении Общества, в соответствии с действующим законодательством.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, ОАО «ТГК-1» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций посчитали доказанным факт нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем отказали заявителю в удовлетворении требования.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (статьи 1 и 3 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В данном случае Компания является субъектом естественной монополии на рынке передачи тепловой энергии.

В соответствии с частью 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Между  ОАО «ТГК-1» и Обществом 29.12.2008 заключен договор № 799 теплоснабжения (в горячей воде). По условиям договора Компания обязалась подавать Обществу тепловую энергию через присоединенную сеть, а Общество - принимать и оплачивать потребленную тепловую энергию в объемах, сроки и на условиях, предусмотренных договором. Общество является исполнителем коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению для населения и собственников нежилых помещений.

В пункте 9.1 договора определен срок действия - с 01.01.2009 по 31.12.2009. В дальнейшем действие договора  пролонгировано сторонами на 2010 год.

Договором предусмотрено, что измерения и регистрация параметров теплоносителя, учет и расчет объемов потребления тепловой энергии производятся в соответствии с указаниями Правил учета тепловой энергии теплоносителя, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 12.09.1995 № ВК-4936 (пункт 5.1).

Согласно пунктам 5.4 и 5.7 договора при наличии у потребителя, которым является управляющая компания, приборов учета, допущенных в эксплуатацию энергоснабжающей организацией, потребитель ежемесячно представляет установленной формы отчет о фактическом теплопотреблении. При отсутствии у потребителя приборов учета расчет количества потребленной за расчетный период тепловой энергии определяется энергоснабжающей организацией пропорционально величине его (потребителя) тепловой нагрузки, указанной в договоре теплоснабжения, как часть общего количества тепловой энергии, потребленной всеми абонентами, не имеющими узлов учета.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, то расчет фактического отпуска тепловой энергии производится в соответствии с порядком расчета размера платы за поданный теплоснабжающей организацией коммунальный ресурс, согласованным обеими сторонами (Приложение № 3 к договору).

В ходе проверки Управление выявило, что Компания определяла объем потребленной тепловой энергии в многоквартирных домах, не оборудованных приборами учета, расчетным методом, руководствуясь положениями Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 № 105.

В своем решении Управление, квалифицируя действия заявителя как нарушающие  пункт 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, исходило из того, что при отсутствии в домах, обслуживаемых Обществом, прибора учета тепловой энергии Компания должна была руководствоваться Правилами № 307 и применять в расчетах за поставленную тепловую энергию норматив потребления, утвержденный администрацией МО г. Апатиты.

В данном случае суды первой и апелляционной инстанций обоснованно согласились с позицией антимонопольного органа - признали неправомерными действия Компании по определению объемов поставленной энергии, нарушающими  Правила   № 307 и положения Жилищного Кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может согласиться с позицией судов, поддержавших выводы  антимонопольного органа о нарушении ОАО  «ТГК-1» пункта 10 части 1 статьи 10  Закона № 135-ФЗ.

В пункте 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ  «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в том числе устанавливают тарифы на тепловую энергию, производимую электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на тепловую энергию, производимую электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109.

Под ценообразованием понимается процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

Хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы за оказание услуг по передаче тепловой энергии.

Оценивая действия Компании как ресурсоснабжающей организации, антимонопольный орган не выявил нарушений в части оказания услуг по подаче тепловой энергии в многоквартирные дома, обслуживаемые Обществом.

Управление подтвердило, что Компания при выставлении Обществу счетов по договору № 799 для оплаты за поставленную тепловую энергию применяла установленный тариф на передачу тепловой энергии.

Согласно пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги определяется на основании показаний приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Пунктом 19 Правил № 307 установлен порядок определения размера платы за отопление и горячее водоснабжение, при котором учитывается  норматив потребления тепловой энергии на отопление и норматив потребления горячей воды при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета.

Таким образом,  нормативы потребления коммунальных услуг применяются для расчета размера платы, то есть той суммы, которую граждане обязаны ежемесячно вносить за потребленную энергию независимо от реальной (фактической) поставки тепловой энергии.

Правилами № 307 определено, что как теплоснабжающая организация, так и управляющая компания обязаны обеспечить граждан услугами отопления и горячего водоснабжения в необходимых для них объемах для создания комфортных условий проживания.

При этом законодательно не установлена обязанность теплоснабжающей организации определять  количество тепловой энергии, поставленной абонентам исходя из нормативов  потребления коммунальных услуг, а не из фактического объема потребления ресурса.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое количество в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Указанная норма с учетом статьи 548 ГК РФ применяется и к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией.  В обязанности Компании входит взимание за поставленную тепловую энергию платежей на основе установленного органом исполнительной власти тарифа.

При заключении договора № 799 стороны согласовали порядок расчета теплопотребления, расчет фактического отпуска тепловой энергии, а также расчет ежемесячных платежей за тепловую энергию. Дополнительным соглашением к договору стороны определили, что  расчеты по окончании календарного года осуществляются исходя из фактического потребления тепловой энергии.

В данном случае следует признать, что наличие договорных отношений не является препятствием для корректировки размера платы за поставленную тепловую энергию в порядке, установленном пунктами 19 и 20 Правил № 307.

Исходя из  содержания приведенных норм о ценообразовании суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что количество поставленной тепловой энергии с учетом такого показателя, как норматив потребления соответствующего коммунального ресурса, является составляющей частью ценообразования и в этом случае применим запрет, установленный пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Действительно применение норматива потребления энергии, учет количества проживающих и площади помещений влияют на сумму платежей, подлежащих уплате за потребленную тепловую энергию. Это подтверждается проведенными расчетами специалистов антимонопольного органа. Однако количественный показатель поставленной горячей воды не формирует тариф (цену) на услугу, не учитывается в ценообразовании.

В данном случае Управление выявило наличие спора относительно порядка расчета отпуска тепловой энергии при наличии договорных отношений сторон, который подлежит разрешению в том числе в судебном порядке.

Управление, вменяя Компании нарушения статьи 10 Закона № 135-ФЗ, не установило наступления конкретных негативных последствий для потребителя, создания каких-либо препятствий для осуществления предпринимательской деятельности. Для выводов о  возникновении  у Общества убытков необходимо не только выявить разницу в методиках расчетов объемов поставленной энергии, но и подтвердить произведенные  платежи за соответствующий период, проанализировать платежи с учетом  фактически поставленной и потребленной тепловой энергии за календарный год. Управление не доказало, что  в результате действий Компании у Общества возникли реальные убытки из-за неправильного определения объемов потребленной энергии. Заявления Общества о возникших убытках не нашли своего подтверждения.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В деле отсутствуют какие-либо доказательства того, что Компания, поставляя тепловую энергию, намеренно действовала в ущерб интересам каких-либо лиц. Доказательств обратного антимонопольный орган не представил.

С учетом изложенного действия ОАО «ТГК-1» необоснованно квалифицированы Управлением как нарушающие порядок ценообразования.

При таких обстоятельствах суды неправомерно поддержали решение Управления. Обжалуемые судебные акты подлежат отмене - как принятые с нарушением норм материального и процессуального права.

Суд кассационной инстанции считает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ принять новый судебный  акт - об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с Управления в пользу Общества подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины  за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции в сумме 1000 руб.

При подаче кассационной жалобы Компанией излишне уплачена государственная пошлина в размере 1000 руб. (платежное поручение от  11.12.2012 № 3891), которая подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.06.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 по делу № А42-9054/2011 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 04.10.2011 по делу  № 39/1 и его предписание от 04.10.2011 № 39/1 - как не соответствующие положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, место нахождения: 183038 г. Мурманск, ул. Коминтерна, дом. 7,  ОГРН 1025100848630, в пользу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 1», место нахождения: 198188 Санкт-Петербург, Броневая ул., д. 6, лит. Б, ОГРН 1057810153400, 1000 руб. судебных расходов, понесенных в связи с рассмотрением дела в суде кассационной инстанции.

Возвратить открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 1», место нахождения: 198188 Санкт-Петербург, Броневая ул., д. 6, лит. Б, ОГРН 1057810153400 из федерального бюджета  1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 11.12.2012 № 3891.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка