ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01 марта 2013 года Дело N А40-66117/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  В.Я. Гончарова

судей:

В.И. Тетюка,  С.Н.Овчинниковой,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Н.В. Висловой,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИНТЭС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2012 по делу  №А40-66117/12-155-598, судьи Барановой И.В.

по иску ООО "ИНТЭС" (ОГРН 1027739640510, 105066, Москва, ул. Ольховская, 23)

к Правительству Москвы (ОГРН 1027739813507, 125032, Москва, ул. Тверская, 13)

третьи лица: 1)Префектура САО города Москвы (ОГРН 1037739575785, 127422, Москва, ул.Тимирязевская, 27); 2) Департамент культурного наследия города Москвы (ОГРН 1027700151170, 115035, Москва, ул.Пятницкая, д.19), 3) Департамент земельных ресурсов  г.Москвы (ОГРН 1037739510423, 115054, Москва, ул.Бахрушина, 20), 4) Департамент имущества города Москвы (ОГРН 1027700149410, 103006, Москва, ул. Каретный Ряд, д.2/1), 5) Межрайонный отдел судебных приставов по особым исполнительным производствам УФССП по Москве (125047,Москва, Бутырский вал, д.5)

об обязании заключить дополнительное соглашение к контракту

при участии:

от истца:

Зайцева О.Ю. по доверенности от 25.10.2012г., Тер-Степанян  А.А. по доверенности от 25.10.2012г., Наджарян Р.А. по доверенности от 25.10.2012г.

от ответчика:

от третьих лиц:

Хайрутдинов Д.А. по доверенности от 16.05.2012г.№4-47-428/2,  Азарова Д.А. по доверенности от 12.05.2012г.№4-47-402/2

Префектура САО города Москвы - не явился, извещен;

Департамент культурного наследия города Москвы - не явился, извещен;

Департамент земельных ресурсов  г.Москвы - Левченкова О.Е. по доверенности от 24.12.2012г.№33И-7679/12;

Департамент имущества города Москвы - Азарова Д.А. по доверенности от 29.12.2012г.№1040-д;

Межрайонный отдел судебных приставов по особым исполнительным производствам УФССП по Москве - не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ИНТЭС" (далее - истец, инвестор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском об обязании Правительства Москвы (далее - ответчик, администрация) подписать дополнительное соглашение к инвестиционному контракту от 23.09.2003 года № 45-САО (регистрационный № 09-00403 от 13.10.2003 года; далее - контракт) на реализацию инвестиционного проекта по реконструкции и реставрации здания памятника архитектуры «Дворец культуры работников торговли» по адресу: ул. Вятская, дом 41а (далее - объект), с ориентировочным объемом инвестиций 210.000.000 рублей в указанной в иске редакции.

Решением суда от 09.11.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что представленный инвестором проект дополнительного соглашения изменяет предмет контракта и указанный в нем срок ввода объекта в эксплуатацию (до 25.12.2013) надлежащими доказательствами не обоснован. Кроме того, постановлением судебного пристава-исполнителя МОСП  по ОИП УФССП по Москве от 03.05.2011 по исполнительному производству №5407/11/11/77 наложен арест на имущество истца, в том числе на указанный контракт.

Не согласившись с принятым решением, инвестор обжаловал его в апелляционном порядке. Просит его отменить в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела доказательств, нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В частности, указал на то, что предлагаемая в дополнительном соглашении замена «реконструкции» «приспособлением объекта культурного наследия для использования в современных условиях» (далее - «приспособление») обусловлена введением Законом г. Москвы от 09.06.2004 №40 «Об особом порядке регулирования градостроительной деятельности на исторических территориях города Москвы и на территориях зон охраны объектов культурного наследия в городе Москве» (далее - Закон Москвы № 40) после заключения контракта (23.09.2003) запрета на «реконструкцию». Предусмотренная действующим контрактом реставрация объекта завершена и принята по акту от 09.02.2011, а предлагаемое «приспособление» было предусмотрено согласованной 14.04.2005 (после принятия Закона г. Москвы №40) ГУОП г. Москвы (ныне - Мосгорнаследие), что не противоречит требованиям Федерального закона от 25.06.2002 №73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ). В связи с этим предложенное инвестором изменение в контракт направлено на приведение его в соответствии с действующим законодательством и его окончательное исполнение.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от ответчика и третьих лиц не поступили.

Извещенные надлежащим образом представители Префектуры САО г. Москвы, Департамента культуры г. Москвы, МОСП по ОИП УФССП по Москве в суд не прибыли, от судебного пристава-исполнителя через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие которое судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в отсутствие представителей названных третьих лиц.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявил ходатайство о правопреемстве истца на ООО «ТРАНС-ИНВЕСТ», представив суду подлинники подтверждающих документов, копии которых приобщены к материалам дела. Представил суду письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ, а также вступившее в законную силу решение Пресненского районного суда г. Москвы от 15.01.2013 по гражданскому делу №2-1577/13 о признании незаконным и отмене вышеназванного постановления судебного пристава-исполнителя от 03.05.2011, которые исследованы и приобщены к материалам дела. Указанный в дополнительном соглашении срок (до 25.12.2013) обосновали достаточностью этого периода времени для ввода объекта в эксплуатацию с применением современных методов в строительстве в редакции предложенного дополнительного соглашения, с учетом фактически выполненных работ и истечения сроков очереди работ, предусмотренных выпиской из протокола заседания Городской комиссии по вопросам землепользования и градостроительства Москвы от 17.05.2006 № 7.

Представители ответчика, Департамента земельных ресурсов и Департамента имущества г. Москвы поддержали решение суда, не согласившись с доводами жалобы.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что контракт является действующим, поскольку в судебном порядке не расторгнут, однако завершение его в действующей редакции невозможно. Распоряжение Правительства Москвы от 20.03.2003 №425-РП «О реконструкции и реставрации здания-памятника архитектуры «Дворец культуры работников торговли» (ул. Вятская, д. 41А)» отменено распоряжением Правительства Москвы от 21.05.2008 №1097-РП, однако актов, связанных с порядком завершения контракта ответчиком не принималось, изменения в контракт на досудебной стадии процесса не вносились. Полагает, что предложенный истцом срок ввода объекта в эксплуатацию необоснован.

Представители истца и ответчика пояснили, что на данной стадии процесса полагают невозможным заключение мирового соглашения путем заключения дополнения к контракту на взаимоприемлемых условиях в целях его завершения.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав пояснения участвующих в деле лиц, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения Правительства Москвы от 20.03.2003 № 425-РП «О реконструкции и реставрации здания - памятника архитектуры «Дворец культуры работников торговли», между истцом (инвестор) и Правительством Москвы в лице Префектуры САО города Москвы (администрация)  заключен названный инвестиционный.

В соответствии со ст.2 контракта истец обязался за счет собственных и привлеченных средств осуществить реконструкцию и реставрацию существующего здания площадью 4 223,2 кв. м в срок до 31.12.2004.

Согласно выписке из протокола заседания Городской комиссии по вопросам землепользования и градостроительства Москвы от 17.05.2006 №7, с учетом разработанной исходно-разрешительной документации, установлены работы по объекту в две очереди: 1 очередь - реставрационная часть со сдачей объекта в эксплуатацию в  2006 г. и 2 очередь - строительство пристройки со сдачей в эксплуатацию в 2008 г. Департаменту потребительского рынка и услуг г. Москвы поручено обеспечить выпуск проекта распоряжения Правительства Москвы о реализации указанного инвестиционного проекта на условиях, определенных Департаментом экономической политики и развития г. Москвы, в том числе в части применения штрафных санкций к инвестору в связи с нарушением сроков работ (т.1, л.д.25). Однако данное распоряжение подготовлено не было.

Распоряжением Правительства Москвы от 21.05.2008 №1097-РП признано утратившим силу вышеназванное распоряжение, на основании которого заключался контракт.

Вступившим в законную силу 14.08.2009 решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2009 года по делу № А40-13485/09-82-156 в удовлетворении исковых требований ответчика к инвестору о расторжении инвестиционного контракта отказано (данное решение было оставлено в силе судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций). В обоснование своих требований о расторжении контракта Правительство Москвы ссылалось на нарушение инвестором своих обязательств, не обеспечение ввода объекта в эксплуатацию в установленные сроки, иные нарушения условий контракта. Судом указанные доводы были отклонены, поскольку инвестором были представлены доказательства надлежащего исполнения своих договорных обязательств.

Инвестором продолжены работы и актом от 09.02.2011 удостоверено завершение  предусмотренных контрактом ремонтно-реставрационных работ (т.1, л.д.83-87)

Арбитражным судом в рамках рассмотрения дела А40-13485/09-82-156 установлено, что нарушение сроков сдачи объекта не является следствием затягивания инвестором своих обязательств; срок сдачи реставрационной части объекта был перенесен на 2006 год, а реконструкционной - на 2008 год; инвестором работы по реставрации памятника произведены в полном объеме в установленные сроки; основания для расторжения контракта на основании ст.450 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в связи с существенным нарушением инвестором условий контракта отсутствуют.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2010 по делу №А40-27706/10-92-122, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.11.2010, удовлетворены требования инвестора к Комитету культурного наследия города Москвы о признании незаконным предписания от 09.12.2009 № 16-16/9-260-Мш-П4. Судом установлено, что предписание незаконно и нарушает права и законные интересы инвестора. В  частности, суд пришел к выводу о том, что техническое задание на реконструкцию и реставрацию разработано и согласовано в установленном порядке 26.04.2005; проект реставрации и приспособления памятника истории и культуры под общественно-деловой центр разработан и согласован с Главным управлением охраны памятников г. Москвы (ныне - Москомнаследие) 14.04.2005 № 16-03/591; работы по реставрации объекта в соответствии с проектом реставрации и приспособления памятника завершены в 2006 году и подтверждаются научно-реставрационным отчетом, представленным в Москомнаследие; требования Москомнаследия, изложенные в предписании не соответствуют согласованному проекту реставрации и приспособления памятника истории и культуры, рабочему проекту, техническому заданию на реконструкцию и реставрацию, колористическому паспорту  № А301094, а также направлены на осуществление новых работ, не предусмотренных проектом.

Согласно ст.ст. 16, 170 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются общеобязательными, в том числе в своей мотивировочной части. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ст. 69 АПК РФ).

Как установлено вышеназванными судебными актами, в связи с тем, что инвестиционный контракт предусматривает работы по реставрации и реконструкции объекта, решением Городской комиссии по вопросам землепользования и градостроительства от 17.05.2006 г. сроки сдачи реставрационной части объекта был перенесен на 2006 год, а реконструкционной - на 2008 год, с одновременным выпуском соответствующего распорядительного акта Правительства Москвы. Однако указанный распорядительный акт Правительства Москвы не был выпущен, что в силу п.5.1.4 контракта и ст.718 ГК РФ объективно свидетельствует о том, что со стороны администрации инвестору не было оказано необходимое содействие в процессе реализации контракта.

В соответствии со ст.ст.309,301 ГК РФ ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 5.1.8 контракта установлено, что в случае несоблюдения Правительством Москвы обязательств по контракту сроки реализации этапов соразмерно изменяются.

В соответствии с п.2 ст.452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии в тридцатидневный срок.

Истцом в порядке ст.452 ГК РФ в адрес ответчика было направлено письмо от 11.04.2012 исх. № 018/1-3 с предложением о внесении соответствующих изменения в инвестиционный контракт, путем заключения соответствующего дополнительного соглашения с приложением двух экземпляров дополнительных соглашений. Однако ответчик, получивший данное предложение 16.04.2012, не ответил на него в предложенный в нем срок (до 25.04.2012), в связи с чем истец обратился 05.05.2012 с иском в суд (т.1, л.д.2-8,88-89).

Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу статьи 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ, при этом условия договоров и (или) государственных контрактов сохраняют свою силу на весь срок их действия, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д.

В п.6 данного Постановления разъяснено, что в случаях когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы («Строительный подряд»). Если по условиям договора сторона, осуществляющая строительство, имеет право в качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, названный договор следует квалифицировать как смешанный (п.3 ст.421 ГК РФ) и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купли-продажи будущей недвижимой вещи с учетом разъяснений, содержащихся в п. 2,3 и 5 Постановления.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что условия вышеназванного контракта позволяют делать вывод о том, что данный он является договором смешанного типа, а в части проведения работ по реставрации здания позволяют квалифицировать его как договор подряда, с учетом параграфа 3 главы 37 ГК РФ. Так, в контракте содержатся условия, характеризующие подрядные отношения (гл. 37 ГК РФ), поскольку на инвестора - истца, возложены функции подрядчика по осуществлению за счет собственных или привлеченных средств реконструкции и реставрации объекта и сдачи объекта приемочной комиссии по приемке объектов в эксплуатацию (п. 2.2, 5.2), а на ответчика функции заказчика по передаче здания и земельного участка, обеспечению необходимыми мощностями энергоносителей в городских сетях, к которым будет произведено подключение объекта (п. 5.1).

Таким образом, к отношениям сторон следует применять правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы («Строительный подряд»).

В соответствии с пунктом 5.1.4 контракта, Правительство Москвы приняло на себя обязательство оказывать инвестору необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию администрации (Правительства Москвы), в том числе обеспечивать подготовку и принятие распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ  заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно п. 3 ст. 405, п. п. 1,3 ст. 406 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).