ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 февраля 2013 года Дело N А59-3426/2012
Резолютивная часть постановления оглашена 21 февраля 2013 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2013 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего А.В. Ветошкевич,
судей С.Б. Култышева, С.М. Синицыной,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Администрации города Южно-Сахалинска
апелляционные производства № 05АП-249/2013, 05АП-247/2013
на решение от 15.11.2012
судьи О.Н. Боярской
по делу № А59-3426/2012 Арбитражного суда Сахалинской области
по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)
к Департаменту образования администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500537360, ИНН 6501026610), Администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762), Обществу с ограниченной ответственностью «АзияСтройсервис» (ОГРН 1086501009638, ИНН 6501200650)
третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Гарантия-Стройсервис»
о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, признании контракта № 507а от 26.10.2011 ничтожным и применении последствий ничтожной сделки
при участии:
от истца представитель не явился,
от ответчиков представитель не явился,
от третьего лица представитель не явился,
УСТАНОВИЛ:
Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обратилось в суд с иском к Департаменту образования администрации города Южно-Сахалинска, Администрации города Южно-Сахалинска и обществу с ограниченной ответственностью «АзияСтройсервис» о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме по предмету «Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения № 43 «Светлячок» Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска», о признании ничтожным контракта от 26.10.2011 №507а, о применении последствий ничтожной сделки путем возврата сторонами друг другу всего полученного по сделке.
Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.11.2012 исковые требования удовлетворены частично, признано недействительным размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме по предмету «Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения № 43 «Светлячок», оформленного протоколом от 12.10.2011; в признании недействительным муниципального контракта от 26.10.2011 №507-а, заключенного между Департаментом образования администрации города Южно-Сахалинска и ООО «АзияСтройсервис» отказано; взыскана с Администрации города Южно-Сахалинска в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 4000 рублей; производство в части требований о применении последствий недействительности сделки прекращено.
Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным муниципального контракта от 26.10.2011 №507-а, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление) обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт в обжалуемой части отменить и удовлетворить исковые требования о признании недействительным муниципального контракта от 26.10.2011 №507-а. Управление не согласно с выводом суда о заключении спорного государственного контракта не по результатам торгов, определивших победителя, а в порядке статей 435, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку спорное размещение заказа проводилось в форме открытого аукциона в электронной форме, подача ценовых предложений по которому состоялась, а заявка другого участника ООО «Гарантия-Стройсервис» была отклонена при рассмотрении вторых частей заявок. При этом полагает, что положения статей 36, 37 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» применению в данном случае не подлежат. Указывает на выдачу аукционной комиссии обязательного для исполнения предписания для устранения нарушений, выраженных в незаконном отклонении заявки другого участника, однако, спорный контракт заключен до момента исполнения предписания, что свидетельствует о его недействительности.
Не согласившись с вынесенным решением в части признания недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, Администрации города Южно-Сахалинска (далее - Администрация) также обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что торги, признанные несостоявшимися, не могут быть признаны недействительными, поскольку отсутствует их результат, и, следовательно, отсутствует факт заключения сделки по результатам торгов. Поскольку в данном случае открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся, отсутствуют основания для признания недействительным размещения заказа. Кроме того, указывает, что в настоящее время спорный государственный контракт исполнен в полном объеме, в связи с чем восстановление нарушенных прав путём применение последствий недействительности государственного контракта невозможно. Также Администрация не согласна со взысканием с неё государственной пошлины со ссылкой на подпункт 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.
В канцелярию суда поступил письменный отзыв Администрации на апелляционную жалобу Управления, в котором администрация просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, полагает обоснованным применение судом статей 435, 438 ГК РФ.
В канцелярию суда поступил письменный отзыв Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска (далее - Департамент) на апелляционную жалобу Управления, в котором выражено согласие в обжалуемым решением, просьба в удовлетворении апелляционной жалобы Управления отказать. Указывает на то, что обязательное для исполнения предписание Управления выдано аукционной комиссии, а не заказчику проведения торгов - Департаменту, который заключил спорный государственный контракт в соответствии с требованиями закона.
Истец, ответчики и третье лицо, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей сторон и третьего лица.
Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.
Из материалов дела судом установлено, что муниципальным заказчиком - Департаментом объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта по предмету: «Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения № 43 «Светлячок» Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска», извещение о проведении которого было размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 09.09.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru и электронной площадке закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» (л.д. 18-20 т.1).
Документация об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по объекту указанному объекту утверждена 09.09.2011 начальником Департамента по согласованию с начальником Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации города Южно-Сахалинска (л.д. 21-55 т. 1).
Из пункта 23 информационной карты открытого аукциона в электронной форме, являющейся разделом 2 конкурсной документации, следует, что датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является любой момент с момента размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона до даты и времени окончания срока подачи заявок - до 10 часов 00 минут 30.09.2011.
В соответствии с протоколом от 06.10.2011 № 0161300000111000507Р рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме уполномоченным на проведение торгов органом являлась Администрация в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа (л.д. 56-57 т.д. 1).
Из указанного протокола от 06.10.2011 следует, что на участие в открытом аукционе представлено 5 заявок, которым присвоены порядковые номера от 1 до 5 и по итогам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе допущены участники под номерами 3 и 4, которыми являлись ООО «Гарантия-Стройсервис» и ООО «АзияСтройсервис» соответственно.
Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12.10.2011 № 0161300000111000507Р аукционной комиссией приняты решения о несоответствии заявки участника под номером 3 - ООО «Гарантия-Стройсервис» требованиям аукционной документации; о соответствии заявки участника под номером 4 - ООО «АзияСтройсервис» требованиям аукционной документации (л.д. 58, 59 т. 1).
Основанием для признания аукционной комиссией второй части заявки ООО «Гарантия-Стройсервис» несоответствующей требованиям аукционной документации явилось непредставление документов, предусмотренных пунктом 7 части 2 статьи 41.4 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), а именно непредставление документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа. В протоколе указано: в соответствии со статьей 41 Устава ООО «Гарантия-Стройсервис» образование исполнительных органов относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Согласно протоколу собрания учредителей от 02.02.2007 № 3 директором общества избран Жиронкин С.С. В соответствии со статьей 46 Устава общества директор избирается сроком на 3 года. Таким образом, приказ от 13.01.2011 № 1-П со ссылкой на протокол собрания учредителей от 02.02.2007 № 3 не подтверждает полномочий Жиронкина С.С. на совершение действий от имени участника размещения заказа.
Не согласившись с данным решением комиссии, ООО «Гарантия-Стройсервис» 14.10.2011 обратилось в Управление с жалобой о признании аукционной комиссии нарушившей законодательство о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения № 43 «Светлячок» Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска», сославшись на необоснованное отклонение заявки.
По итогам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки открытого аукциона в соответствии с пунктом 5 статьи 17 Закона о размещении заказов Комиссией по контролю в сфере размещения заказов Управления 21.10.2011 принято решение по делу № 221/11-т о признании обоснованной жалобы ООО «Гарантия-Стройсервис», о признании аукционной комиссии нарушившей части 1, 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, о выдаче аукционной комиссии обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (л.д. 81-85 т. 1).
21.10.2011 аукционной комиссии выдано предписание №05-87/11, согласно которому аукционной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд в срок до 04.11.2011 надлежало отменить протоколы, составленные в ходе размещения заказа, рассмотреть вторые части заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями статьи 41.11 Закона о размещении заказов с учетом нарушений, отраженных в решении от 21.10.2011 по делу №221/11-т, оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить возможность совершить действия, связанные с исполнением предписания (л.д. 86-87 т. 1).
Об исполнении выданного предписания аукционной комиссии предписано было сообщить в Управление в срок до 11.11.2011, однако к установленному сроку предписание исполнено не было и 26.10.2011 заказчиком - Департаментом заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по объекту «Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения № 43 «Светлячок» Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска» с единственным участником аукциона - ООО «АзияСтройсервис» (л.д. 60-72, 77-78 т. 1).
Не согласившись с решением и предписанием от 21.10.2011 по делу №221/11-т Комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления Администрация обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению об оспаривании вышеуказанных актов.
Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2012 по делу №А59-4659/2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.07.2012, отказано в удовлетворении требований Администрации к Управлению о признании незаконными решения от 21.10.2011 по делу №221/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов, которым аукционная комиссия признана нарушившей положения частей 1 и 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов и пункта 1 предписания от 21.10.2011 года № 05-87/11 (л.д. 117-142 т. 2).
Таким образом, указанными судебными актами установлена законность выданных Управлением в адрес аукционной комиссии по делу № 221/11-т решения от 21.10.2011 и предписания от 21.10.2011 № 05-87/11, которыми аукционная комиссия признана нарушившей части 1, 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.
Управление, ссылаясь на то, что нарушение пунктов 1 и 2 статьи 41.11, пункта 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, а так же наличие неисполненного предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов являются основанием для признания арбитражным судом размещенного заказа недействительным, а заключенного по его итогам муниципального контракта от 26.10.2011 №507а - ничтожным, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.
Предметом настоящего иска является требование о признании недействительным размещения Департаментом заказа путем признания открытого аукциона и государственного контракта недействительными, основанием истец указал несоответствие действий ответчика положениям законодательства о размещении заказов на выполнение работ для государственных нужд.
В соответствии с пунктом 3 статьи 57 Закона о размещении заказов размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.
При этом под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона о размещении заказов).
Согласно части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.
Как следует из протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12.10.2011 № 0161300000111000507Р аукционной комиссией принято решение о признании победителем открытого аукциона в электронной форме участника под номером 4 - ООО «АзияСтройсервис», предложившего цену 9950000 рублей. Таким образом, открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта муниципального дошкольного образовательного учреждения признан аукционной комиссией состоявшимся.
Пунктом 11 статьи 41.11 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если аукционной комиссией принято решение о несоответствии всех вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или о соответствии только одной второй части заявки на участие в открытом аукционе, в протокол подведения итогов открытого аукциона вносится информация о признании открытого аукциона несостоявшимся.
Поскольку аукционной комиссией только один участник размещения заказа - ООО «АзияСтройсервис» признан участником аукциона, суд приходит к выводу о том, что открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение капитального ремонта муниципального дошкольного образовательного учреждения является несостоявшимся, так как к участию в аукционе был допущен только один участник, с которым государственным заказчиком заключен государственный контракт по цене, предложенной участником - 9950000 рублей.
В случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только одна заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданная участником открытого аукциона, принявшим участие в открытом аукционе, признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация направляют оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком в течение четырех дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 11 настоящей статьи протокола. Заключение контракта с участником открытого аукциона, подавшим такую заявку на участие в открытом аукционе, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта, предложенной указанным участником открытого аукциона при проведении открытого аукциона. Указанный участник размещения заказа не вправе отказаться от заключения контракта (пункт 15 статьи 41.11 Закона о размещении заказов).
Исходя из изложенного, действия заказчика по определению подрядчика в целях заключения с ним государственного контракта в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, осуществляются в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, а не в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Таким образом, заказ по определению подрядчика на выполнение капитального ремонта муниципального дошкольного образовательного учреждения является размещенным в порядке части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов.
Статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.
В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона о размещении заказов нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.
Исходя из положений названных норм права, оспаривание в суде размещения заказа в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, а остальным претендентам в допуске к участию в аукционе было отказано, может происходить посредством предъявления требования о признании недействительным размещения заказа и государственного контракта, заключенного с единственным участником торгов.
Как установлено судом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2012 по делу №А59-4659/2011 в удовлетворении требований Администрации к Управлению о признании незаконными решения от 21.10.2011 по делу №221/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов, которым аукционная комиссия признана нарушившей положения частей 1 и 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов и пункта 1 предписания от 21.10.2011 года № 05-87/11, отказано.
В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
