ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 сентября 2012 года Дело N А65-27610/2011
г. Самара
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2012 года
Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2012 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К., с участием в судебном заседании:
представителя общества с ограниченной ответственностью «Неон-Арт-М» - Гавриловой Т.Д. (доверенность от 15.03.2012),
представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании 21 сентября 2012 года в помещении суда заявление общества с ограниченной ответственностью «Неон-Арт-М» (ОГРН 1021602825958, ИНН 1655030103), г. Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН1653003714), г. Казань,
об оспаривании постановлений от 20 октября 2011 года NА08-957/2011 и NА08-959/2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Неон-Арт-М» (далее - заявитель, общество, ООО Неон-Арт-М») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик, антимонопольный орган, административный орган) об оспаривании постановления NА08-959/2011 от 20.10.2011 по делу об административном правонарушении делу присвоен номер А65-27612/2011 (т.2 л.д.3-4).
Так же ООО «Неон-Арт-М» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан об оспаривании постановления NА08-957/2011 от 20.10.2011 по делу об административном правонарушении, делу присвоен номер А65-27610/2011 (т.1 л.д.3-4)
Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.01.2012 года по делу NА65-27610/2011, дела NА65-27612/2011 и NА65-27610/2011 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением единого номера NА65-27610/2011 (т.2 л.д.110-111).
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.05.2012 гола по делу NА65-27610/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.1 л.д.131-135).
В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (т.2 л.д.115-116, т.3 л.д.5-13).
Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее (т.2 л.д.132-138).
На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.
В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя общества, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с нарушением судом норм процессуального права.
В апелляционной жалобе ООО «Неон-Арт-М» указало, что очередное судебное заседание Арбитражного суда Республики Татарстан по настоящему делу назначено на 10 апреля 2012 года. Заявитель обратился к суду первой инстанции с ходатайством об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью явки представителя заявителя в судебное заседания суда первой инстанции по причине участия в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда. Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя, отказал в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела и объявил перерыв в судебном заседании до 08 часов 30 минут 17 апреля 2012 года, однако информация об объявленном перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети интернет только 24 апреля 2012 года, то есть после даты объявленного перерыва, вследствие чего ООО «Неон-Арт-М» не было извещено надлежащим образом об объявленном в судебном заседании перерыве и не смогло принять участие в судебном заседании Арбитражного суда Республики Татарстан 17 апреля 2012 года. Ненадлежащее извещение ООО «Неон-Арт-М» об объявления перерыва подтверждается отчетом о публикации судебных актов (карточка дела NА65-27610/2011 с официального сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).
Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, установил следующее.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании на срок, не превышающий пяти дней.
О перерыве на более длительный срок суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания с указанием времени и места продолжения судебного заседания.
Надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания после объявления перерыва считаются лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва.
Из материалов дела видно, что суд первой инстанции определением от 12 марта 2012 года назначил рассмотрение заявления ООО «Неон-Арт-М» на 10 апреля 2012 года на 09 часов 45 мин. Судебное заседание, согласно протоколу судебного заседания (т.1 л.д.129) начато в 09 часов 45 минут 10 апреля 2012 года, на которое представитель заявителя не явился, направив ходатайство об отложении рассмотрения дела. В удовлетворении указанного ходатайства суд первой инстанции отказал, что отражено в протоколе судебного заседания от 10-17 апреля 2012 года и при отсутствии представителей ООО «Неон-Арт-М» объявил по своей инициативе перерыв до 17 апреля 2012 года до 08 часов 30 минут. Информация об объявленном перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети интернет 24 апреля 2012 года, то есть после даты назначенного после перерыва судебного заседания.
17 апреля 2012 суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие заявителя и без доказательств наличия у последнего фактической возможности узнать о времени и месте продолжения судебного заседания и принял решение, при том, что заявителем было заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства.
В соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 2006 года N 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.
Суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Неон-Арт-М» не имело возможности узнать об объявленном перерыве в судебном заседании 10 апреля 2012 года, так как информация о нем размещена публично в сети интернет лишь 24 апреля 2012 года, то есть после принятия и оглашения резолютивной решения Арбитражным судом Республики Татарстан.
Согласно части 6.1 статьи 268 и пункту 3 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае рассмотрения дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.
На основании изложенного и в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ, пунктом 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции считает необходимым перейти к рассмотрению заявления заявлению ООО «Неон-Арт-М» по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения в суде первой инстанции.
В пункте 29 данного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения, в силу частей 1 и 2 статьи 188 АПК РФ, могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.
Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 суд перешел к рассмотрению дела NА65-27610/2011 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции (т.2 л.д.147-148).
Как следует из материалов дела, 18.05.2011 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило обращение гражданина Габидуллина Ф.Р. о проверке соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе по следующим фактам: «У гимназии N3 (Горьковское Шоссе, д. 24) и у Казанского училища олимпийского резерва (Горьковское Шоссе, д. 26) установлены баннеры (NЕON-ART 4/ВВ-53 и NЕON-ART 4/ВВ-37) с рекламой пива.
Расстояние от конструкций до образовательных учреждений составляет менее 100 метров».
В ходе исследования фактов, изложенных в обращении, антимонопольным органом установлено распространение наружной рекламы пива «Балтика 3» в виде еврощита (щит N4/ВВ-53) с текстом следующего содержания: «Классический вкус Балтики 3 в новой форме! Предупреждаем о вреде чрезмерного потребления пива», по адресу: г.Казань, ул. Горьковское Шоссе-Маршрутная. Данная рекламная конструкция, содержащая рекламу пива, была размещена на расстоянии 55 метров от здания МОУ «Гимназия N3 с татарским языком обучения», что нарушает пункт 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе».
Антимонопольным органом установлено распространение наружной рекламы пива «Ячменный Колос» в виде еврощита (щит N 4/ВВ-37) с текстом следующего содержания: «Пиво «Ячменный Колос» Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью», по адресу: г.Казань, ул. Горьковское Шоссе, д. 35. Данная рекламная конструкция, содержащая рекламу пива, была размещена на расстоянии 54 метров от здания ГБОУ СПО «Казанское училище олимпийского резерва», что образует признаки нарушения пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ «О рекламе».
По вышеуказанным фактам составлен акт фиксации от 18.05.2011, членами комиссии являлись следующие должностные лица Татарстанского УФАС России: начальник отдела рекламы - Р.И. Саляхов, старший государственный инспектор - Л.М. Аблеева, Ведущий специалист-эксперт - П.А. Козел. Замер расстояния производился лазерным измерителем.
Решениями Комиссии УФАС России по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 02.08.2011 (решения по делам N 08-212/2011, N 08-213/2011) вышеуказанные рекламные объявления признаны ненадлежащими (т.1 л.д.48-51, т.2 л.д.51-54).
Согласно пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N38 ФЗ «О рекламе»: «реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться: в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений».
Антимонопольным органом 06.10.2011 в отношении ООО «Неон-Арт-М» составлены протоколы об административных правонарушениях А08-957/2011 и NА08-959/2011 (т.1 л.д.39-43, т.2 л.д.41-44).
Постановлениями по административным делам NА08-959/2011 и А08-957/2011 от 20.10.2011 ООО «Неон-Арт-М» привлечен к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей по каждому постановлению (т.1 л.д.33-36, т.2 л.д.35-40)
Не согласившись с вынесенными постановлениями, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании постановлений незаконными и их отмене.
Суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении заявленных требований слелует отказать, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Заявитель являясь рекламораспространителем допустил нарушения законодательства о рекламе.
Из положений частей 6-8 статьи 38 Закона о рекламе следует, что за нарушение части 2 пункта 6 статьи 22 Закона о рекламе несет ответственность рекламораспространитель, а именно - ООО «Неон-Арт-М».
Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, относится к административным правонарушениям с формальным составом.
Ответственность за указанные деяния наступает независимо от возникновения или не возникновения общественно опасных последствий. Наступление общественно опасных последствий при совершении правонарушений с формальным составом презюмируется самим фактом совершения действий или бездействия.
Таким образом, ООО «Неон-Арт-М», допустило административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы.
18.05.2011 года Управлением, на основании поступившей жалобы, установлены факты размещения по адресу: г.Казань, ул. Горьковское Шоссе-Маршрутная на еврощите (щит N 4/ВВ-53) рекламы пива «Балтика 3» с текстом следующего содержания: «Классический вкус Балтики 3 в новой форме! Предупреждаем о вреде чрезмерного потребления пива»; по адресу: г. Казань, ул. Горьковское Шоссе, д. 35 на еврощите (щит N 4/ВВ-37) рекламы пива «Ячменный колос» с текстом следующего содержания: «Пиво «Ячменный Колос» Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью».
По данным фактам сотрудниками Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан составлен акт фиксации от 18.05.2011, а также направлен запрос информации (Исх. N АБ-08/5309 от 18.05.2011) в адрес Управления наружной рекламы и информации ИК МО г.Казани, в ответ на который получены объяснения, что данные рекламные конструкции принадлежат ООО «Неон-Арт-М» согласно разрешения на размещение рекламных конструкций в г.Казани NN 4/ВВ-53, 4/ВВ-37.
Управлением наружной рекламы и информации ИК МО г.Казани произведен замер расстояния от еврощита (щит N 4/ВВ-53) до здания МОУ «Гимназия N3 с татарским языком обучения», согласно которому замеренное расстояние составило 55 метров; от евро-щита (щит N 4/ВВ-37) до здания ГБОУ СПО «Казанское училище олимпийского резерва», согласно которому замеренное расстояние составило 54 метра.
В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.
Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
Административное правонарушение в виде распространения ненадлежащей рекламы пива, является длящимся, поскольку характеризуется непрерывным осуществлением состава в течение всего времени распространения наружной рекламы. Длящийся характер такого правонарушения обусловлен спецификой наружной рекламы как ее вида.
Согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении годичный срок привлечения к ответственности начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Объектом правонарушения по ст. 14.3 КоАП РФ является общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Отношения в сфере рекламы урегулированы Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе». В данном случае в соответствии со ст. 22 Закона о рекламе объектом противоправного посягательства является реклама, связанная с размещением рекламы пива на объектах наружной рекламы.
Объективная сторона данных правонарушений состоит в том, что ООО «Неон-Арт-М» распространяло рекламу, которая не соответствует требованиям Закона о рекламе.
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Рассматриваемая реклама пива была размещена на расстоянии менее 100 метров от образовательного учреждения.
Субъекты данного правонарушения - рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.
ООО «Неон-Арт-М» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы. Это обстоятельство подтверждается Разрешениями на размещение рекламных конструкций в г.Казани N 4/ВВ-53 и N 4/ВВ-37.
В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
По смыслу этой нормы права юридическое лицо как коллективный субъект располагает соответствующими этому статусу возможностями и способно принять иные (более весомые), нежели физическое лицо, меры в целях соблюдения требований публичного порядка.
В ходе рассмотрения дела, возбужденного в отношении ООО «Неон-Арт-М», Управление пришло к выводу, что Общество имело возможность не нарушать требования законодательства о рекламе, однако не приняло всех зависящих от него мер, чтобы размещенная реклама пива отвечала требованиям законодательства.
Согласно ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении наказания учитывается характер совершенного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.
Должностным лицом антимонопольного органа при принятии Постановлений по делам N А08-957/2011 и N 08-959/2011 об административном правонарушении учитывались степень и характер совершенного правонарушения, а также все обстоятельства дела.
