• по
Более 58000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус


ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 ноября 2012 года Дело N А05-9136/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2012 года.

В полном объеме постановление изготовлено 28 ноября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Воробьевой Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 августа 2012 года по делу N А05-9136/2012 (судья Панфилова Н.Ю.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Хрушкая Надежда Владимировна (ОГРНИП 306290128400199) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (далее - инспекция, налоговый орган) от 13.06.2012 N 2.24/91-12К, которым Хрушкая Н.В. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4000 руб.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 16 августа 2012 года по делу N А05-9136/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Хрушкая Н.В. с судебным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Предприниматель указывает на то, что налоговым органом нарушена процедура привлечения Хрушкой Н.В. к административной ответственности.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 210, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)

.

Изучив доводы, приведенные в жалобе, и письменные доказательства, апелляционная инстанция считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка принадлежащего предпринимателю Хрушкой Н.В. платежного терминала N 8934308 по приему платежей физических лиц платежными агентами, расположенного в помещении магазина «Василек», адрес магазина: г. Архангельск, ул. Левобережная, д. 6.

В ходе проверки инспекцией установлено, что при оплате услуг сотовой связи через названный платежный терминал на сумму 10 руб. денежный расчет произведен с покупателем (клиентом) Кликуновым С.Н. без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

На выданной Кликунову С.Н. квитанции N 23149 отсутствовали обязательные для чека ККТ реквизиты, а именно: признак фискального режима, заводской номер ККТ, порядковый номер чека, сведения об электронной контрольной ленте защищенной.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что заявителем допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон N 54-ФЗ).

По результатам проведенной проверки ответчиком 20.04.2012 составлен акт N 010859 проверки выполнения требований названного Закона. Также инспекцией получены объяснения Кликунова С.Н.

С учетом изложенного налоговым органом сделан вывод о том, что предпринимателем Хрушкой Н.В. нарушены пункт 1 статьи 2, пункт 1.1 статьи 4, пункт 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ.

По факту выявленных нарушений 18.05.2012 в отношении предпринимателя Хрушкой Н.В. ответчиком составлен протокол N 2.24/130-12К об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а 13.06.2012 вынесено постановление N 2.24/91-12К о назначении административного наказания, которым Хрушкая Н.В. привлечена к административной ответственности по части 2 данной статьи в виде штрафа в размере 4000 руб.

Хрушкая Н.В. с данным постановлением не согласилась и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, не являются обоснованными.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Архангельской области от 09 июля 2012 года по делу N А05-9136/2012 назначено дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 14 час 00 мин 14.08.2012.

Также в данном определении указано, что в порядке части 4 статьи 137 АПК РФ в случае готовности дела к судебному разбирательству и при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, 14.08.2012 в 14 час 10 мин суд перейдет к основному судебному заседанию.

Таким образом, этим определением суд фактически назначил дату и время основного судебного заседания (14.08.2012 в 14 час 10 мин).

Как из имеющейся в деле телефонограммы от 14.08.2012 N 47 (лист дела 47), так и из представленной предпринимателем суду апелляционной инстанции телефонограммы от 14.08.2012 следует, что Хрушкая Н.В. знала о дате и времени как предварительного, так и основного судебных заседаний, при этом просила рассмотреть в ее отсутствие предварительное судебное заседание. Вместе с тем, из данных телефонограмм не следует, что предприниматель заявил ходатайство об отложении даты и времени основного судебного заседания. На основное судебное заседание (14.08.2012 в 14 час 10 мин.) Хрушкая Н.В. не явилась, представителей не направила.

Следовательно, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

По мнению предпринимателя, инспекцией в нарушение действующего законодательства в данном случае производилась контрольная закупка.

Данный довод Хрушкой Н.В. судом апелляционной инстанции также отклоняется ввиду следующего.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем в рассматриваемом случае предусмотренная Законом N 144-ФЗ проверочная закупка не производилась, так как платеж в размере 10 руб. с использованием платежного терминала N 8934308 произведен гражданином Кликуновым С.Н. в личных целях. Указанный гражданин не является работником инспекции, что подтверждается материалами административного дела, в том числе объяснениями Кликунова С.Н. от 20.04.2012 (лист дела 42).

Кроме того, в материалах дела отсутствует акт контрольной закупки. Должностные лица инспекции лишь непосредственно обнаружили это правонарушение, зафиксировав его в акте проверки от 20.04.2012 N 010859. Возврат денежных средств не производился, что следует из раздела VIII названного акта.

Предприниматель ссылается на объяснения Кликунова С.Н., полученные представителем предпринимателя 04.06.2012 и зафиксированные в протоколе опроса (объяснений) покупателя (клиента) от 04.06.2012.

Согласно этим объяснениям денежные средства в размере 10 руб. получены Кликуновым С.Н. непосредственно от должностного лица инспекции с целью произвести оплату услуг сотовой связи через платежный терминал N 8934308, расположенный в помещении магазина «Василек», адрес магазина: г. Архангельск, ул. Левобережная, д. 6.

Вместе с тем данные объяснения получены за рамками проведенной проверки неуполномоченным лицом; Кликунов С.Н. не предупрежден в установленном порядке о последствиях дачи ложных показаний.

Ходатайство о вызове этого гражданина для дачи объяснений в качестве свидетеля предпринимателем не заявлено.

Следовательно, оснований для принятия этих объяснений в качестве надлежащего доказательства по рассматриваемому делу у суда не имеется.

Вместе с тем, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности в данном случае инспекцией не соблюдена.

Так, согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из части 1 статьи 25.1 КоАП РФ следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ определено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица или законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Приведенные нормы, а также положения, содержащиеся в статье 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

При этом пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 N 2.24/130-12К составлен, а постановление от 13.06.2012 N 2.24/91-12К вынесено в отсутствие предпринимателя.

Уведомление от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, которым предприниматель приглашался на составление протокола об административном правонарушении 18.05.2012 в 11 час 00 мин в налоговый орган по адресу: г. Архангельск, ул. Логинова, д. 29, кабинет 303, для дачи пояснений по факту нарушения и для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, направлено в адрес Хрушкой Н.В. (заказное письмо N 16300060210113) и получено ею 04.05.2012, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (листы дела 47-49). Согласно приложению к данному уведомлению прилагался акт проверки от 20.04.2012 N 010859.

Податель жалобы утверждает, что в назначенные дату и время его представитель явился в инспекцию. Вместе с тем в кабинет 303, указанный в уведомлении от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, его не пропустили на посту охраны, поскольку налоговый инспектор Платонова С.А. отсутствовала на своем рабочем месте. После звонков по телефону, указанному в уведомлении: 601-373, в справочную инспекции по телефону: 60-10-10, специалисту инспекции Кононову по телефону 301-366 и после отъезда представителя предпринимателя из инспекции выяснилось, что Платонова С.А. находилась во втором операционном зале на первом этаже с 08 час 00 мин до 13 час 00 мин при приеме-выдаче документов.

В подтверждение указанных обстоятельств, а также того, что представитель предпринимателя 18.05.2012 в 11 час 00 мин явился в налоговый орган, заявителем представлен в материалы дела разовый пропуск от 18.05.2012 (лист дела 14), в суд апелляционной инстанции представлена распечатка телефонных разговоров за 18.05.2012.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, бланки пропусков находятся в свободном доступе и подлежат заполнению посетителем самостоятельно, после этого предъявляются на посту вневедомственной охраны, сведения о каждом посетителе заносятся в журнал учета разовых и материальных пропусков, в котором также отмечается время выдачи пропуска и время возврата пропуска. Посетитель с поста охраны может проследовать в помещения инспекции только в сопровождении должностного лица, на прием к которому посетитель явился, а на пропуске таким должностным лицом проставляется соответствующая отметка.

Инспекция ссылается на то, что в журнале учета разовых и материальных пропусков отсутствует запись о том, что представитель предпринимателя явился в инспекцию для составления протокола об административном правонарушении в назначенные дату и время (листы дела 50-53).

Вместе с тем с учетом сложившегося в инспекции пропускного режима в указанный журнал вносятся записи только о тех лицах, которых пропустили сотрудники поста охраны, при явке на пост охраны должностного лица, на прием к которому посетитель явился.

Таким образом, предъявленный заявителем пропуск без отметки сотрудника инспекции, не опровергает доводы, приведенные заявителем. Основания для их отклонения у суда апелляционной инстанции не имеется. Предъявленный ответчиком журнал учета разовых и материальных пропусков также не опровергает утверждение предпринимателя о том, что его представитель 18.05.2012 в 11 час 00 мин в инспекцию явился.

Поскольку должностное лицо инспекции не подошло на пост охраны, то в представленном разовом пропуске от 18.05.2012 отсутствует отметка должностного лица, на прием к которому посетитель явился, а в журнале учета разовых и материальных пропусков отсутствует запись о таком лице.

При этом ответчиком не опровергнут довод предпринимателя о том, что его представитель звонил по телефону, указанному в уведомлении: 601-373, в справочную инспекции по телефону: 60-10-10, специалисту инспекции Кононову по телефону 301-366 с целью установления места нахождения налогового инспектора Платоновой С.А.

В связи с этим следует признать, что протокол от 18.05.2012 N 2.24/130-12К составлен в отсутствие заявителя, при его надлежащем извещении о времени и месте его составления. При этом фактически представитель Хрушкой Н.В., явившийся в инспекцию в назначенные дату и время для участия в его составлении, был лишен гарантий защиты прав и не имел возможности воспользоваться своими процессуальными правами, квалифицированно возражать, представлять доказательства и давать объяснения, поскольку не принял участия в его составлении, по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае инспекция не вправе была составлять протокол об административном правонарушении в указанную дату и время без участия предпринимателя и (или) его представителя.

Так, согласно уведомлению от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, которым предприниматель приглашался на составление протокола об административном правонарушении, определено две даты для составления этого протокола: 18.05.2012 в 11 час 00 мин и 28.05.2012 в 11 час 00 мин.

В этом уведомлении имеется ссылка на то, что в случае получения данного уведомления в период с 18.05.2012 по 27.05.2012 предпринимателю предложено явиться в инспекцию для составления протокола 28.05.2012 в 11 час 00 мин. Между тем указание двух дат и этого условия, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о конкретном определении даты и времени рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, поскольку момент получения инспекцией документа, подтверждающего факт вручения заявителю этого уведомления, для предпринимателя не может быть установлен.

В связи с этим отсутствие Платоновой С.А. в кабинете 303 18.05.2012 в 11 час 00 мин для представителя предпринимателя, явившегося на составление протокола об административном правонарушении, могло означать, что документ (почтовое уведомление), подтверждающий факт вручения заявителю 04.05.2012 уведомления от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, по состоянию на 18.05.2012 не получен налоговым органом.

Таким образом, налоговый орган в рассматриваемом случае не должен был рассматривать материалы проверки и составлять протокол об административном правонарушении ранее 28.05.2012.

Таким образом, с учетом того, что Хрушкая Н.В. была лишена гарантированной ей КоАП РФ возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель был лишен предоставленных ему частью 1 статьи 25.1, статьей 24.4 КоАП РФ гарантий защиты прав и не имел возможности воспользоваться своими процессуальными правами, квалифицированно возражать, представлять доказательства и давать объяснения.

Поскольку в данном случае протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 N 2.24/130-12К составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, он не может подтверждать событие административного правонарушения и служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Данный подход соответствует сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07 ноября 2012 года по делу N А05-3278/2012).

Из материалов дела следует, что постановление от 13.06.2012 N 2.24/91-12К о назначении административного наказания также вынесено в отсутствие предпринимателя.

Уведомление от 21.05.2012 N 2.24-19/016242, которым предприниматель приглашался на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ 13.06.2012 в 14 час 00 мин в налоговый орган направлено в адрес Хрушкой Н.В. (заказное письмо N 1630006057005), ею получено, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (листы дела 56, 57). Согласно данному уведомлению к нему прилагался протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 N 2.24/130-12К.

От Хрушкой Н.В. в инспекцию поступило ходатайство от 09.06.2012 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении в связи с невозможностью явки в назначенные дату и время в инспекцию своего представителя ввиду нахождения его в данный период в командировке (лист дела 58).

Определением от 09.06.2012 инспекцией в удовлетворении заявленного ходатайства отказано ввиду его документальной неподтвержденности, отсутствием указания на срок, на который необходимо отложить рассмотрение дела. Кроме того, ответчиком учтено, что отложение рассмотрения дела об административном правонарушении может привести к нарушению срока, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Оснований для признания обоснованным довода заявителя о том, что данный отказ является незаконным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В то же время оспариваемое постановление ответчика не может быть признано соответствующим закону, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении права заявителя не были соблюдены и протокол не может служить надлежащим доказательством совершения вмененного предпринимателю правонарушения.

При таких обстоятельствах на основании пункта 2 статьи 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 августа 2012 года по делу N А05-9136/2012 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 13.06.2012 N 2.24/91-12К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

     Председательствующий
О.А.Тарасова
Судьи
Т.В.Виноградова
О.Б.Ралько

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А05-9136/2012
14АП-7502/2012
Принявший орган: Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 28 ноября 2012

Поиск в тексте