ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 ноября 2012 года Дело N А05-9136/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2012 года.

В полном объеме постановление изготовлено 28 ноября 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Воробьевой Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 августа 2012 года по делу N А05-9136/2012 (судья Панфилова Н.Ю.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Хрушкая Надежда Владимировна (ОГРНИП 306290128400199) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (далее - инспекция, налоговый орган) от 13.06.2012 N 2.24/91-12К, которым Хрушкая Н.В. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4000 руб.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 16 августа 2012 года по делу N А05-9136/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Хрушкая Н.В. с судебным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Предприниматель указывает на то, что налоговым органом нарушена процедура привлечения Хрушкой Н.В. к административной ответственности.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 210, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)

.

Изучив доводы, приведенные в жалобе, и письменные доказательства, апелляционная инстанция считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка принадлежащего предпринимателю Хрушкой Н.В. платежного терминала N 8934308 по приему платежей физических лиц платежными агентами, расположенного в помещении магазина «Василек», адрес магазина: г. Архангельск, ул. Левобережная, д. 6.

В ходе проверки инспекцией установлено, что при оплате услуг сотовой связи через названный платежный терминал на сумму 10 руб. денежный расчет произведен с покупателем (клиентом) Кликуновым С.Н. без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

На выданной Кликунову С.Н. квитанции N 23149 отсутствовали обязательные для чека ККТ реквизиты, а именно: признак фискального режима, заводской номер ККТ, порядковый номер чека, сведения об электронной контрольной ленте защищенной.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что заявителем допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон N 54-ФЗ).

По результатам проведенной проверки ответчиком 20.04.2012 составлен акт N 010859 проверки выполнения требований названного Закона. Также инспекцией получены объяснения Кликунова С.Н.

С учетом изложенного налоговым органом сделан вывод о том, что предпринимателем Хрушкой Н.В. нарушены пункт 1 статьи 2, пункт 1.1 статьи 4, пункт 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ.

По факту выявленных нарушений 18.05.2012 в отношении предпринимателя Хрушкой Н.В. ответчиком составлен протокол N 2.24/130-12К об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а 13.06.2012 вынесено постановление N 2.24/91-12К о назначении административного наказания, которым Хрушкая Н.В. привлечена к административной ответственности по части 2 данной статьи в виде штрафа в размере 4000 руб.

Хрушкая Н.В. с данным постановлением не согласилась и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, не являются обоснованными.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Архангельской области от 09 июля 2012 года по делу N А05-9136/2012 назначено дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 14 час 00 мин 14.08.2012.

Также в данном определении указано, что в порядке части 4 статьи 137 АПК РФ в случае готовности дела к судебному разбирательству и при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, 14.08.2012 в 14 час 10 мин суд перейдет к основному судебному заседанию.

Таким образом, этим определением суд фактически назначил дату и время основного судебного заседания (14.08.2012 в 14 час 10 мин).

Как из имеющейся в деле телефонограммы от 14.08.2012 N 47 (лист дела 47), так и из представленной предпринимателем суду апелляционной инстанции телефонограммы от 14.08.2012 следует, что Хрушкая Н.В. знала о дате и времени как предварительного, так и основного судебных заседаний, при этом просила рассмотреть в ее отсутствие предварительное судебное заседание. Вместе с тем, из данных телефонограмм не следует, что предприниматель заявил ходатайство об отложении даты и времени основного судебного заседания. На основное судебное заседание (14.08.2012 в 14 час 10 мин.) Хрушкая Н.В. не явилась, представителей не направила.

Следовательно, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

По мнению предпринимателя, инспекцией в нарушение действующего законодательства в данном случае производилась контрольная закупка.

Данный довод Хрушкой Н.В. судом апелляционной инстанции также отклоняется ввиду следующего.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем в рассматриваемом случае предусмотренная Законом N 144-ФЗ проверочная закупка не производилась, так как платеж в размере 10 руб. с использованием платежного терминала N 8934308 произведен гражданином Кликуновым С.Н. в личных целях. Указанный гражданин не является работником инспекции, что подтверждается материалами административного дела, в том числе объяснениями Кликунова С.Н. от 20.04.2012 (лист дела 42).

Кроме того, в материалах дела отсутствует акт контрольной закупки. Должностные лица инспекции лишь непосредственно обнаружили это правонарушение, зафиксировав его в акте проверки от 20.04.2012 N 010859. Возврат денежных средств не производился, что следует из раздела VIII названного акта.

Предприниматель ссылается на объяснения Кликунова С.Н., полученные представителем предпринимателя 04.06.2012 и зафиксированные в протоколе опроса (объяснений) покупателя (клиента) от 04.06.2012.

Согласно этим объяснениям денежные средства в размере 10 руб. получены Кликуновым С.Н. непосредственно от должностного лица инспекции с целью произвести оплату услуг сотовой связи через платежный терминал N 8934308, расположенный в помещении магазина «Василек», адрес магазина: г. Архангельск, ул. Левобережная, д. 6.

Вместе с тем данные объяснения получены за рамками проведенной проверки неуполномоченным лицом; Кликунов С.Н. не предупрежден в установленном порядке о последствиях дачи ложных показаний.

Ходатайство о вызове этого гражданина для дачи объяснений в качестве свидетеля предпринимателем не заявлено.

Следовательно, оснований для принятия этих объяснений в качестве надлежащего доказательства по рассматриваемому делу у суда не имеется.

Вместе с тем, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности в данном случае инспекцией не соблюдена.

Так, согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из части 1 статьи 25.1 КоАП РФ следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ определено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица или законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Приведенные нормы, а также положения, содержащиеся в статье 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

При этом пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 N 2.24/130-12К составлен, а постановление от 13.06.2012 N 2.24/91-12К вынесено в отсутствие предпринимателя.

Уведомление от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, которым предприниматель приглашался на составление протокола об административном правонарушении 18.05.2012 в 11 час 00 мин в налоговый орган по адресу: г. Архангельск, ул. Логинова, д. 29, кабинет 303, для дачи пояснений по факту нарушения и для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, направлено в адрес Хрушкой Н.В. (заказное письмо N 16300060210113) и получено ею 04.05.2012, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (листы дела 47-49). Согласно приложению к данному уведомлению прилагался акт проверки от 20.04.2012 N 010859.

Податель жалобы утверждает, что в назначенные дату и время его представитель явился в инспекцию. Вместе с тем в кабинет 303, указанный в уведомлении от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, его не пропустили на посту охраны, поскольку налоговый инспектор Платонова С.А. отсутствовала на своем рабочем месте. После звонков по телефону, указанному в уведомлении: 601-373, в справочную инспекции по телефону: 60-10-10, специалисту инспекции Кононову по телефону 301-366 и после отъезда представителя предпринимателя из инспекции выяснилось, что Платонова С.А. находилась во втором операционном зале на первом этаже с 08 час 00 мин до 13 час 00 мин при приеме-выдаче документов.

В подтверждение указанных обстоятельств, а также того, что представитель предпринимателя 18.05.2012 в 11 час 00 мин явился в налоговый орган, заявителем представлен в материалы дела разовый пропуск от 18.05.2012 (лист дела 14), в суд апелляционной инстанции представлена распечатка телефонных разговоров за 18.05.2012.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, бланки пропусков находятся в свободном доступе и подлежат заполнению посетителем самостоятельно, после этого предъявляются на посту вневедомственной охраны, сведения о каждом посетителе заносятся в журнал учета разовых и материальных пропусков, в котором также отмечается время выдачи пропуска и время возврата пропуска. Посетитель с поста охраны может проследовать в помещения инспекции только в сопровождении должностного лица, на прием к которому посетитель явился, а на пропуске таким должностным лицом проставляется соответствующая отметка.

Инспекция ссылается на то, что в журнале учета разовых и материальных пропусков отсутствует запись о том, что представитель предпринимателя явился в инспекцию для составления протокола об административном правонарушении в назначенные дату и время (листы дела 50-53).

Вместе с тем с учетом сложившегося в инспекции пропускного режима в указанный журнал вносятся записи только о тех лицах, которых пропустили сотрудники поста охраны, при явке на пост охраны должностного лица, на прием к которому посетитель явился.

Таким образом, предъявленный заявителем пропуск без отметки сотрудника инспекции, не опровергает доводы, приведенные заявителем. Основания для их отклонения у суда апелляционной инстанции не имеется. Предъявленный ответчиком журнал учета разовых и материальных пропусков также не опровергает утверждение предпринимателя о том, что его представитель 18.05.2012 в 11 час 00 мин в инспекцию явился.

Поскольку должностное лицо инспекции не подошло на пост охраны, то в представленном разовом пропуске от 18.05.2012 отсутствует отметка должностного лица, на прием к которому посетитель явился, а в журнале учета разовых и материальных пропусков отсутствует запись о таком лице.

При этом ответчиком не опровергнут довод предпринимателя о том, что его представитель звонил по телефону, указанному в уведомлении: 601-373, в справочную инспекции по телефону: 60-10-10, специалисту инспекции Кононову по телефону 301-366 с целью установления места нахождения налогового инспектора Платоновой С.А.

В связи с этим следует признать, что протокол от 18.05.2012 N 2.24/130-12К составлен в отсутствие заявителя, при его надлежащем извещении о времени и месте его составления. При этом фактически представитель Хрушкой Н.В., явившийся в инспекцию в назначенные дату и время для участия в его составлении, был лишен гарантий защиты прав и не имел возможности воспользоваться своими процессуальными правами, квалифицированно возражать, представлять доказательства и давать объяснения, поскольку не принял участия в его составлении, по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае инспекция не вправе была составлять протокол об административном правонарушении в указанную дату и время без участия предпринимателя и (или) его представителя.

Так, согласно уведомлению от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, которым предприниматель приглашался на составление протокола об административном правонарушении, определено две даты для составления этого протокола: 18.05.2012 в 11 час 00 мин и 28.05.2012 в 11 час 00 мин.

В этом уведомлении имеется ссылка на то, что в случае получения данного уведомления в период с 18.05.2012 по 27.05.2012 предпринимателю предложено явиться в инспекцию для составления протокола 28.05.2012 в 11 час 00 мин. Между тем указание двух дат и этого условия, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о конкретном определении даты и времени рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, поскольку момент получения инспекцией документа, подтверждающего факт вручения заявителю этого уведомления, для предпринимателя не может быть установлен.

В связи с этим отсутствие Платоновой С.А. в кабинете 303 18.05.2012 в 11 час 00 мин для представителя предпринимателя, явившегося на составление протокола об административном правонарушении, могло означать, что документ (почтовое уведомление), подтверждающий факт вручения заявителю 04.05.2012 уведомления от 23.04.2012 N 2.24-19/013113, по состоянию на 18.05.2012 не получен налоговым органом.

Таким образом, налоговый орган в рассматриваемом случае не должен был рассматривать материалы проверки и составлять протокол об административном правонарушении ранее 28.05.2012.

Таким образом, с учетом того, что Хрушкая Н.В. была лишена гарантированной ей КоАП РФ возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель был лишен предоставленных ему частью 1 статьи 25.1, статьей 24.4 КоАП РФ гарантий защиты прав и не имел возможности воспользоваться своими процессуальными правами, квалифицированно возражать, представлять доказательства и давать объяснения.

Поскольку в данном случае протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 N 2.24/130-12К составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, он не может подтверждать событие административного правонарушения и служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Данный подход соответствует сложившейся судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07 ноября 2012 года по делу N А05-3278/2012).

Из материалов дела следует, что постановление от 13.06.2012 N 2.24/91-12К о назначении административного наказания также вынесено в отсутствие предпринимателя.

Уведомление от 21.05.2012 N 2.24-19/016242, которым предприниматель приглашался на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ 13.06.2012 в 14 час 00 мин в налоговый орган направлено в адрес Хрушкой Н.В. (заказное письмо N 1630006057005), ею получено, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (листы дела 56, 57). Согласно данному уведомлению к нему прилагался протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 N 2.24/130-12К.

От Хрушкой Н.В. в инспекцию поступило ходатайство от 09.06.2012 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении в связи с невозможностью явки в назначенные дату и время в инспекцию своего представителя ввиду нахождения его в данный период в командировке (лист дела 58).