ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 декабря 2012 года Дело N А53-15772/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Пономаревой И.В. судей Барановой Ю.И., Ванина В.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С. при участии: от истца: Аверичева Н.Г., паспорт, доверенность от 01.02.2012 года N 17 от ответчика: Агапитова Н.Г., паспорт, доверенность от 01.09.2012 года б/н рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маяк"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.10.2012 принятое в составе судьи Бирюковой В.С. по делу N А53-15772/2011 по первоначальному иску: истец: общество с ограниченной ответственностью "Маяк" ответчик: общество с ограниченной ответственностью "МегаМаг" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами по встречному иску: истец: общество с ограниченной ответственностью "МегаМаг" ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Маяк" о взыскании неосновательного обогащения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Маяк» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МегаМаг» (далее - ответчик) о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 641 069 руб. 15 коп., возникшей в связи с ненадлежащим исполнением условий договора N 2315 от 17.08.2009 г.

Ответчиком заявлены встречные исковые требования о взыскании с истца неосновательного обогащения в сумме 213 992 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18 октября 2012 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Маяк» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции изменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что недостатки выполненных работ связаны с непроектным монтажом климатической установки, не предусмотренной проектов, на одной из кровельных сэндвич-панелей. Представленное в материалы дела экспертное заключение не является надлежащим доказательством, поскольку выводы эксперта являются ошибочными и противоречивыми и вызывают сомнения у истца. При вводе в эксплуатацию заказчиком не были заявлены требования связанные с недостатками выполненных работ. Положения ст. 723 ГК РФ подлежат применению лишь в отношении не сданных в фактическую эксплуатацию и по этой причине не обусловленных гарантийными обязательствами работ. В адрес истца по первоначальному иску не поступало уведомление о расторжении договора в связи с несоблюдением истцом требований к качеству работ.

В судебном заседании представитель истца доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить, ходатайствовал о назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы - отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.08.2009 между ООО «МегаМаг» (заказчик) и ООО «Маяк» (исполнитель) заключен договор N 2315, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства связанные с выполнением работ по изготовлению и монтажу металлических конструкций (10,9 т.) каркаса под обустройство ограждающих конструкций траволатора, монтажу стеновых сэнвич-панелей общей площадью 275 кв.м, изготовлению и монтажу светопрозрачных ограждающих конструкций из алюминия над траволатором общей площадью 143,71 кв.м, указанных в приложении N1 на объекте: г. Ростов-на-Дону, левый берег р. Дон, ул. Пойменная, 1, торговый центр «МегаМаг» подряда по строительству торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пойменная, 1 (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.1, 2.2 договора срок изготовления конструкций 30 календарных дней с даты поступления предоплаты, при условии обязательного подписания договора и приложений к нему. Заказ считается выполненным после подписания обеими сторонами акта приема сдачи работ, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Акт приема-сдачи работ подписывается заказчиком либо его доверенным лицом при наличии надлежащим образом оформленной доверенности.

Согласно п. 7.1, 7.2, 7.3 договора цена договора составляет 1 965 129 руб. в т.ч. НДС 18 % - 299 765,44 руб. Оплата по договору осуществляется заказчиком в следующем порядке:

- предоплата 70 % - 1 375 590,30 руб., в т.ч. НДС 18% - 209 835,81 руб.

- оплата 30 % - 589 538,70 руб., в т.ч. НДС 18 % - 89 929,63 руб.

Исполнитель при расчетах за выполненные работы включает в свои затраты стоимость материалов. Вторая часть оплаты выполненных работ производится заказчиком в течение 10 рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ по форме КС-2 на основании счетов, выставляемых исполнителем, при условии, что работы выполнены подрядчиком с надлежащим качеством, в соответствии с условиями договора и своевременно.

25.08.2009 г. ООО «МегаМаг» в адрес ООО «Маяк» перечислена предоплата по договору в сумме 1 375 590,30 руб., что подтверждается платежным поручением N481 (л.д. 39, т.д. 1).

21.11.2009 г. между ООО «Маяк» (исполнитель) и ООО «МегаМаг» (заказчик) заключено дополнительное соглашение N1 к договору N2315, по условиям которого к выполнению на объекте: г. Ростов-на-Дону, левый берег р. Дон, ул. Пойменная, 1, торговый центр «МегаМаг» принимаются следующие работы на траволаторе: монтаж декоративных нащельников между траволатором и стеной здания и между траволатором и стальной фермой галереи - 74,3 м.п.; монтаж дополнительных стальных стоек на верхней и нижней площадках галереи траволатора, монтаж дополнительных прогонов на стальном каркасе под кровлю галереи траволатора 0,55 т., в связи с изменением проекта; монтаж кровельных и парапетных панелей в связи с удлинением нижнего тамбура - 7,5 кв.м.; монтаж нащельников в связи с удлинением тамбура - 11 м.п.; монтаж дополнительной секции витража в связи с удлинением тамбура - 4,35 кв.м.:; работы на траволаторе в связи с прогибом кровельных сэндвич-панелей под весом климатической установки - монтаж дополнительных швеллеров 7,6 м.п.

В соответствии с п. 2.1, 2.2 дополнительного соглашения срок изготовления конструкций - 30 рабочих дней с даты поступления предоплаты, при условии обязательного подписания дополнительного соглашения и приложений к нему. Заказ считается выполненным после подписания обеими сторонами акта приема-сдачи работ, являющегося неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения. Акт приема-сдачи работ подписывается заказчиком, либо его доверенным лицом при наличии надлежащим образом оформленной доверенности.

Согласно п. 6.1, 6.2, дополнительного соглашения цена дополнительного соглашения составляет 75 311,93 руб., в т.ч. НДС 18% - 11 488,26 руб. Оплата осуществляется заказчиком в следующем порядке:

Порядок расчета по платежу: - предоплата 100 % - 75 311,93 руб., в т.ч. НДС 18% -11 488,26 руб.

Истцом в адрес ответчика направлены акты о приемке выполненных работ N 34 от 30.11.2009 г. N 15 от 23.12.2009 г. на сумму 1 979 305,56 руб.

Однако ответчик работы стоимостью 603 715,26 руб. не принял в связи с некачественностью, о чем истец уведомлен письмом N 10 от 09.11.2010 г., претензией N 173 от 26.05.2011 г.

Неоплата стоимости работ в размере 603 714,33 руб. послужила основанием для предъявления первоначального иска о взыскании задолженности. При этом ответчик, ссылаясь на некачественное выполнение подрядных работ истцом, заявил встречный иск о взыскании излишне уплаченных денежных средств за невыполненные и некачественно выполненных работы.

При оценке правомерности заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде (§ 3 глава 37 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Нормы статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По смыслу названной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта, тогда как иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора.

Поскольку между сторонами возник спор об объеме, стоимости и качестве выполненных ООО «Маяк» подрядных работ, для определения стоимости, объема и качества выполненных работ по договору N 2315 от 17.08.2009 г. (с учетом дополнительного соглашения к нему), а также выявления недостатков выполненных ООО «Маяк» работ и определения стоимости их устранения судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) Какова стоимость фактически выполненных ООО «Маяк» работ по договору подряда N 2315 от 17.08.2009г. и дополнительного соглашения N 1 от 21.11.2009 г.?

2) Установить наличие недостатков работ выполненных ООО «Маяк» по договору подряда N 2315 от 17.08.2009 г. и дополнительного соглашения N 1 от 21.11.2009 г., при наличии недостатков указать их вид и определить стоимость их устранения, а также определить причину и время их возникновения.

В результате проведения экспертизы, экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных ООО «Маяк» работ по договору N 2315 от 17.08.2009 г. составила 1 588 444 руб. При ответе на второй вопрос, эксперт указал о наличии недостатков выполненных работ и определил стоимость работ по устранению выявленных недостатков в работах выполненных ООО «Маяк» по договору подряда N 2315 от 17.08.2009 г. и дополнительного соглашения N 1 от 21.11.2009 г. в сумме 426 846 руб.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае ее выполнения с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В силу изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что спорные работы выполнены истцом с недостатками, которые определены пунктом 1 статьи 723 ГК РФ как основание соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

С учетом того, что общая стоимость фактически выполненного объема работ составила 1 588 444 руб., а стоимость устранения недостатков в этом объеме работ составляет 426 846 руб., то судом обосновано был принят довод ответчика об уменьшении установленной за работу цены на стоимость устранения недостатков до суммы 1 161 598 руб.

Ответчиком в счет оплаты выполненных работ в адрес истца перечислены денежные средства в размере 1 375 590,30 руб. платежным поручением N 481.

ООО «МегаМаг» реализовав свое право на отказ от договора, потребовал от истца возврата излишне уплаченных денежных средств в сумме 213 992,30, что следует из претензии от 22.06.2012 г., требования которой оставлены ООО «Маяк» без удовлетворения.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В связи с тем, что ответчиком за выполненные работы уплачены денежные средства в размере 1 375 590,30 руб., а стоимость фактически выполненных работ за вычетом стоимости устранения недостатков составляет 1 161 598 руб., суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «Маяк» в пользу ООО «МегаМаг» излишне уплаченные денежные средства по договору в размере 213 992,30 руб., при этом в удовлетворении первоначального иска также правомерно отказано.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что недостатки выполненных работ связаны с непроектным монтажом климатической установки, не предусмотренной проектов, на одной из кровельных сэндвич-панелей, подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, экспертом было установлено, что климатическая установка отсутствует. Выявлены недостатки выполненных работ не в месте ее предполагаемой установки, а на всем протяжении траволатора, то есть по всему объему работ (180 кв.м. кровельных панелей - стр.22 заключения), и характер этих недостатков не связан с деформацией одной кровельной сэндвич-панели, на которую ссылается ООО «Маяк».

В частности, экспертами были выявлены следующие недостатки:

1) Дефекты, выявленные в ограждающих конструкциях, выполненных из кровельных и стеновых сэндвич панелей (с.36 и далее);

2) Разрушение материала рулонного кровельного покрытия в местах примыкания смежных сэндвич-панелей;

3) Ослабление крепления отдельных листов кровельных сэндвич-панелей;

4) Локальное смещение оси болта в болтовом соединении;

5) Некачественно выполненная герметизация мест примыкания нащельников к поверхности стен и кровельных сэндвич-панелей;

6) Локальные искривления нащельников в местах примыкания к вертикальной поверхности стены;

7) Нарушение технологии устройства кровельного желоба и некачественное устройство слоя гидроизоляционного рулонного материала в конструкции желоба.

При этом экспертом указано, что фактическое устройство желоба не соответствует техническому каталогу завода-производителя (с. 36 заключения).

Таким образом, доводы истца о необходимости устройства подогрева желоба и водосточной трубы, а также организации в боковых стенках желоба переливных отверстий считаем несостоятельными: как видно из экспертного заключения, ненадлежащий сток воды является следствием нарушения технологии устройства желоба при производстве работ.

Экспертом сделан вывод (с. 46 заключения) о том, что монтаж кровельных панелей не соответствует требованиям СНиП и требованиям технического каталога завода-производителя, выявленные дефекты являются результатом некачественного монтажа ограждающих конструкций.

Судом первой инстанции правомерно был отклонен довод о том, деформация кровельной сэндвич-панели и течи смонтированных конструкций явилось следствием монтажа вентиляционной установки, поскольку экспертом даны пояснения, из которых однозначно следует, что установка вентиляционной системы не является причиной повреждения смонтированных конструкций.

Более того, экспертом и судом отмечено, что деформация кровельной сэндвич панели не зафиксирована, то есть недостатки выявленных работ однозначно носят иной характер и выявлены в других местах траволатора.

Довод заявителя жалобы о том, что эксперт посчитал, что акт выполненных работ N 15 (по дополнительному соглашению) содержит те же самые работы, что и по основному договору (акт N 34), поджлежит отклонению.

Перед экспертом на разрешение был поставлен, в том числе, вопрос об определении стоимости фактически выполненных работ по договору подряда N 2315 и дополнительному соглашению N 1. Стоимость работ по договору и дополнительному соглашению рассчитывалась экспертом в совокупности, исходя из проведенных измерений общего фактического объема работ. Перед экспертом не ставилась задача определить объем работ, выполненный в отдельности по договору и по дополнительному соглашению.

Расчет производился экспертом исходя из договорных расценок, предусмотренных в договоре и заявленных в акте КС N 34.

В результате произведенных вычислений эксперт пришел к выводу, что общая стоимость работ, исходя из их фактического объема, с учетом изменения габаритов (т.е. с учетом работ, предусмотренных дополнительным соглашением), с применением договорных расценок составляет 1 588 444,0 руб.

ООО «Маяк», со своей стороны, был выставлен акт N 34 на сумму 1 903 993,83 руб. (по договору) и акт N15 на сумму 75 311,93 руб. (по дополнительному соглашению).

Экспертом не исследовалось и не указывалось, какие конкретно объемы работ были завышены: данный вопрос не входил в задачи экспертизы. Им определялась только стоимость фактически выполненных общих объемов работ, и суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для сомнения в произведенных расчетах.