ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 декабря 2012 года Дело N А68-5527/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2012 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Дорошковой А.Г., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» и Управления Федеральной налоговой службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 22 октября 2012 года по делу N А68-5527/12 (судья Петрухина Н.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» (г. Тула, ИНН 7130500085, ОГРН 1077154010284) о признании частично недействительным решения УФНС России по Тульской области (г. Тула, ИНН 7107086130, ОГРН 1047101138105) от 06.03.2012 N 1, при участии от заявителя - Сидоровой Т.В. (доверенность от 01.01.2012), от ответчика - Дроновой О.И. (доверенность от 20.12.2010 N 01-42/136), Ирбеткиной И.А. (доверенность от 25.01.2011 N 01-42/1), Федотовой И.А. (доверенность от 20.12.2012 N 01-39/80), Белишева А.Е. (доверенность от 20.11.2010 N 01-42/139), в отсутствие представителей третьего лица, участвующего в деле, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» (г. Тула, ИНН 7130500085, ОГРН 1077154010284) (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Тульской области (г. Тула, ИНН 7107086130, ОГРН 1047101138105) (далее по тексту - управление, налоговый орган) от 06.03.2012 N 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 2 002 948 руб., налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года в сумме 4 763 954 руб., а также начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 88 601 руб., по НДС в размере 1 671 389 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Тульской области (Тульская область, пос. Ленинский, ИНН 7130015434).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.10.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительными решение УФНС России по Тульской области от 06.03.2012 N 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС за 1-4 кварталы 2008 года в сумме 4 763 954 руб., а также начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 671 389 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 22.10.2012 в части удовлетворения заявленных обществом требований, УФНС России по Тульской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить данный судебный акт в указанной части, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новое решение.

Считая необоснованным принятое по настоящему делу решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО «Тропик Тула» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт в указанной части отменить, как принятый с нарушением норм материального права, и принять по делу новое решение о полном удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общества управление, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО «Тропик Тула» и Межрайонная ИФНС России N 8 по Тульской области отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Межрайонная ИФНС России N 8 по Тульской области в судебное заседание своих представителей не направила, о месте и времени судебного заседания извещена надлежащим образом, что подтверждается имеющимся в материалах дела уведомлением.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей третьего лица, участвующего в деле.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, УФНС России по Тульской области проведена повторная выездная налоговая проверка ООО «Тропик Тула» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Выявленные управлением в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 23.12.2011 N 1.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных обществом возражений УФНС России по Тульской области приняла решение от 06.03.2012 N 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу доначислен налог на прибыль организаций в сумме 2 002 948 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 4 763 954 руб., единый социальный налог, зачисляемый в фонд социального страхования Российской Федерации, в сумме 4 951, 36 руб., предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в сумме 1 728 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе налога на прибыль организаций в общей сумме 88 601 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 671 389 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 738, 76 руб., единого социального налога в сумме 313, 37 руб.

На основании статей 101, 101.2 НК РФ налогоплательщик обратился в Федеральную налоговую службу России с апелляционной жалобой на решение управления.

Решением ФНС России от 28.05.2012 N СА-4-9/8721@ оспариваемое решение управления оставлено без изменения.

Не согласившись с решением УФНС России по Тульской области от 06.03.2012 N 1, ООО «Тропик Тула» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из оспариваемого решения управления следует, что основанием для доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 2 002 948 рублей, начисления пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 88 601 руб. послужил вывод управления о необоснованном включении заявителем в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат на проведение рекламной акции с бесплатной раздачей товаров.

Рассматривая заявленные требования в указанной части и признавая правильной позицию управления, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Пунктом 2 статьи 9 упомянутого Закона определено, что первичные документы должны содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках.

Таким образом, условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Следовательно, в данном случае судом должна быть оценена реальность понесенных налогоплательщиком затрат, а также наличие у налогоплательщика подтверждающих затраты первичных документов, оформленных в установленном порядке.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на прочие расходы.

Согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 статьи 264 НК РФ.

Понятие «реклама» определено в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», согласно которой реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из материалов дела, в период с февраля по октябрь 2008 года в целях увеличения объема продаж и продвижения товаров на рынке, а также формирования у неопределенного круга потребителей интереса к продукции, реализуемой обществом, ООО «Тропик Тула» проводило рекламные акции - выставки с бесплатной раздачей товарных образцов среди потенциальных клиентов на территории склада предприятия по адресу: Тульская область, Ленинский район, п. Петровский, ул. Парковая, д. 8.

Основанием для проведения таких рекламных акций являлись: положение о скидках и премиях клиентам (утверждено руководителем заявителя 30.12.2007); приказы о проведении рекламных акций; брифы программы рекламных акций; детализированный отчет о проведенной акции.

В соответствии с бриф-программами рекламная акция проводилась только на территории склада продаж общества, у входа, напротив кассы. Мероприятие началось в 08.00 часов, окончилось в 17.00 часов.

Согласно отчетам о проведенных рекламных акциях за время проведения рекламной акции обществом роздано всего 105 300 штук рекламных пакетов с фруктами, орехами, ягодами, сухофруктами на общую сумму 8 345 617 руб. 14 коп.

Оценив вышеперечисленные документы в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в обоснование своих позиций по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сами по себе указанные документы не могут быть признаны достаточными доказательствами, достоверно подтверждающими реальность проведения рекламной акции.

Делая такой вывод, суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные обществом в материалы дела документы содержат недостоверные (противоречивые) сведения.

Как следует из представленных документов, товар, предназначенный для проведения рекламных акций, укомплектовывался в акционные пакеты, перечень которых отражен в спецификациях для рекламных акций.

Спецификации для рекламных акций представляют собой перечень пронумерованных акционных пакетов, содержащий информацию о наименовании товара, номенклатурном номере, количестве и его стоимости, а также наличии упаковки в количестве одной единицы с одинаковой стоимостью.

Судом установлено, что согласно спецификациям пакеты с рекламной продукцией по своему весу имели значительные расхождения.

Так, в одном рекламном пакете находилось разное количество фруктов: апельсины по спецификациям за март 2008 года расфасованы от 0,1 кг до 4,3 кг, мандарины от 0,2 кг до 2,7 кг, груши от 0,1 кг до 3,5 кг и т.д., но одного сорта, калибра и страны происхождения.

Помимо разновесовых пакетов, у общества в составе рекламируемого товара также имеется товар, отраженный в учете в штуках, а списанный, как следует из спецификаций, не в целом количестве, а в резаном виде, так например, кокосы (шт) - по 6,1 штуки в пакет; манго (шт) - по 2,9 штуки в пакет; авокадо (шт) - по 0,8 штуки в пакет, то есть товар, который подлежит реализации только в целом виде (исходя из товарного вида и потребительских свойств), в целях якобы проведения рекламной акции разрезался на различные части.

Кроме того, установлены расхождения в количестве акционных пакетов, указанных в спецификациях и отчетах о проведении рекламных акций (к примеру, в спецификациях за июль указано на 225 штук больше, чем отражено в отчетах о проведении рекламной акции по бесплатной раздаче рекламных продуктов).

Данный факт, как справедливо отмечено судом первой инстанции, свидетельствует о недостоверности сведений, отраженных в отчетах, поскольку в них отсутствует информация о возврате ответственными лицами акционных пакетов, не использованных в рекламных целях, на склад предприятия.

Судом установлены также факты, когда вес товара определялся в тысячных долях килограмма.

Так, в акционном пакете N 301 (спецификация от 03.07.2008) находится 0,955 кг дыни gala, акционный пакет N 382 той же спецификации содержит 0,215 кг лайма к. 54.

Судом установлено формирование акционных пакетов, содержащих нецелое количество упаковок ягод с одновременным наличием в пакетах иного наименования фруктов, например, голубика в упаковках по 0,125 кг (шт) - по 0,5 штуки и 1,6 кг грейпфрутов в пакет; ежевика в упаковках по 0,150 кг (шт) - по 0,118 штуки, изюм 0,005 кг и инжир 0,1 кг в пакет; ежевика в упаковках по 0,150 кг (шт) - по 0,3 штуки и дыня 0,3 кг в пакет; ежевика в упаковках по 0,150 кг (шт) - по 0,3 штуки и киви 0,5 кг в пакет; клубника в упаковках по 0,25 кг (шт) - по 0,18 штуки и клубника в упаковках по 0,45 кг (шт) - по 0,5 штуки в пакет; малина в упаковках по 0,125 кг - по 0,398 штуки и манго 1,1 штуки в пакет.

То есть товар (ягоды), который исходя из товарного вида и потребительских свойств, приобретается для реализации в фасованном виде (в упаковках), исходя из сведений, приведенных обществом в спецификациях, делился на различные части, вследствие чего 20-40 грамм ягод якобы добавлялось в акционные пакеты, содержащие иной фрукт (к примеру, 1,6 кг грейпфрутов).

Судом обоснованно указано, что данные факты свидетельствуют о нереальности формирования акционных пакетов в подобном виде, в связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные спецификации не подтверждают факта проведения реальной рекламой акции, а свидетельствуют только о формальном документальном оформлении обществом спорной акции для дальнейшего учета в составе расходов списанного товара.

Согласно пункту 12 приказов о необходимости проведения рекламной акции предусмотрено, что соответствующие затраты подлежат списанию бухгалтерией на основании отчета о проведении рекламной акции, накладной на внутреннее перемещение, спецификации на рекламную акцию товарно-материальных ценностей, израсходованных во время рекламной акции, заверенных подписями материально-ответственных лиц и утвержденных руководителем организации.

Представленные же обществом спецификации не содержат подписи материально-ответственных лиц и не утверждены руководителем общества, что не соответствует пункту 12 приказов о необходимости проведения рекламной акции общества.

Также ни один документ, представленный заявителем в обоснование расходов на рекламу в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, не содержит описание рекламных пакетов (то есть наименование фасовочного материала, способ их формирования); ни в одном документе не указаны ответственные за формирование акционных пакетов лица.

Из материалов дела следует, что основанием проведения рекламных акций являлся приказ от 30.01.2008 N 78/к.

Помимо вышеупомянутого приказа, общество издавало приказы о необходимости проведения рекламной акции на каждую дату, а также программы проведения рекламного мероприятия, которые содержат подписи от имени Чемоданова И.М., Лебедева В.А.

Вместе с тем из показаний Чемоданова И.М. (с 01.02.2008 по 08.07.2008 - генеральный директор ООО «Тропик Тула»; с 09.07.2008 по 18.05.2009 - коммерческий директор ООО «Тропик Тула»), зафиксированных в протоколе допроса от 25.07.2011, следует, что никакие приказы о проведении рекламных акций (были представлены на обозрение) он не издавал и не подписывал, указав, что подпись факсимильная. Также сообщил, что не помнит о проведении в 2008 году рекламной акции на территории общества; не знает, кем составлялись спецификации и что собой представляет рекламный пакет, а также не смог вспомнить лиц, ответственных за ее проведение. При этом отметил, что устраивали промоакции в торговых сетях «7 столиц», «Спар», но в каком году - не помнит. Промоакции устраивали профессиональные рекламные компании. Например, в магазине «Спар» проводились акции, когда при покупке 1 кг товара еще 1 кг давался бесплатно. Могли раздавать товар оптовым покупателям аналогично «1+1».

Факт отсутствия реальности проведения рекламных акций с бесплатной раздачей товара подтверждается также показаниями сотрудника Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области Новичковой Н.М.

В ходе допроса свидетель Новичкова Н.М. сообщила, что при проведении 01.04.2008 проверки по контролю в организации торговли не видела, чтобы на территории склада проводилась рекламная акция с бесплатной раздачей товаров, никаких щитов, плакатов, растяжек возле складских помещений она тоже не видела.

Вместе с тем из документов, представленных ООО «Тропик Тула» в подтверждение проведения 01.04.2008 рекламной акции с бесплатной раздачей товара, следует, что в указанный день роздано 866 акционных пакетов (то есть не менее 100 пакетов в час).

Соответственно, в период, в частности, с 11.00 до 15.00 часов, на складе должно было находиться не менее нескольких сотен человек.

Таким образом, показания Новичковой Н.М. также опровергают реальность проведения на складе ООО «Тропик Тула» рекламной акции и достоверность документов, представленных обществом в обоснование расходов на ее проведение.

Признавая несостоятельным довод общества о том, что акт проверки, составленный по результатам проведенной сотрудником Управления Роспотребнадзора по Тульской области Новичковой Н.М., противоречит ее устным показаниям, поскольку в акте проверки указано, что акт составлен в 11.00 часов в отделе организации, а в своих показаниях Новичкова Н.М. указывает, что находилась на складе общества с 11.00 часов до 15.00 часов, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из текста акта следует, что контрольные мероприятия проведены на оптовом складе общества, расположенном по адресу г. Тула, Ленинский район, п. Петровский, ул. Парковая, 8.

Данный акт обществом подписан без возражений и в дальнейшем не оспорен в соответствующих компетентных органах.

При этом общество в своей жалобе не отрицает факт нахождения Новичковой Н.М. на территории склада общества 01.04.2008, а лишь ссылается на неточности в оформлении документа (акта проверки) и устной речи, высказанной Новичковой Н.М. в судебном заседании 09.08.2012, что не может свидетельствовать о необоснованности вывода суда первой инстанции.