ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 декабря 2012 года Дело N А53-21732/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,
при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой»: Севастьянов И.И., по доверенности, паспорт;
от государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовское дорожное ремонтно-строительное управление»: Пономарева Л.Н., по доверенности, паспорт; от общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой": Шмакова В.В. по доверенности, паспорт;
от открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» - адвокат, Перетятькин П.И., по доверенности, удостоверение, от общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ": Зарипова Л.Б., по доверенности, паспорт; от общества с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ": Панфил М.Ю., по доверенности, паспорт; от открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой": Болюк Е.В., по доверенности, паспорт; Григорьева Ю.В., по доверенности, паспорт; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Кикичева Я.В., по доверенности, удостоверение, от Министерства транспорта Ростовской области: Комисарова А.А., по доверенности, удостоверение от общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ "Автодор": представитель не явился, извещен надлежащим образом,
от общества с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма "Росагропромавтодорсервис": представитель не явился, извещен надлежащим образом,
от общества с ограниченной ответственностью "СПС-Строй": представитель не явился, извещен надлежащим образом, от общества с ограниченной ответственностью "СК "Центр": представитель не явился, извещен надлежащим образом,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление", государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовское дорожное ремонтно-строительное управление», общества с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ", открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой", общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Орловское дорожное ремонтно-строительное управление", общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой"
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2012 по делу N А53-21732/2012
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой», государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовское дорожное ремонтно-строительное управление», общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой", открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление", общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ", общества с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ", открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой",
к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
при участии третьих лиц: Министерства транспорта Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ "Автодор", общества с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма "Росагропромавтодорсервис", общества с ограниченной ответственностью "СПС-Строй", общества с ограниченной ответственностью "СК "Центр"
о признании недействительным решения, принятое судьей Бондарчук Е.В.,
УСТАНОВИЛ:
государственное унитарное предприятие ростовской области «Ростовское дорожное ремонтно-строительное управление» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-21732/2012.
Общество с ограниченной ответственностью "Сальское ДСУ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-23028/2012.
Открытое акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-22233/2012.
Открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-22740/2012.
Общество с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-23029/2012.
Общество с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-22860/2012.
Общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 21.03.2012 N 1579/05 о признании 11 организаций, принимавших решение в открытом аукционе, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Заявление принято судом, возбуждено производство по делу N А53-23862/2012.
Определением от 23.07.2012 (т. 1 л.д. 115-116) по ходатайству управления дела NN А53-21732/2012, А53-22860/2012, А53-23028/2012, А53-23862/2012, А53-23029/2012 объединены в одно производство с присвоением N А53-21732/2012.
Определением от 13.08.2012 (т. 4 л.д. 44-45) по ходатайству открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" дела NN А53-21732/2012 и А53-22740/2012 объединены в одно производство с присвоением N А53-21732/2012.
Определением от 18.07.2012 (т. 8 л.д. 60-61) по ходатайству открытого акционерного общества по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой" дела NN А53-21732/2012 и А53-22233/2012 объединены в одно производство с присвоением N А53-21732/2012.
Заявленные требования мотивированы тем, что материалы дела не подтверждают взаимосвязь участников, их договоренность о синхронном поведении на аукционе.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство транспорта Ростовской области, общество с ограниченной ответственностью "ДРСУ "Автодор", общество с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма "Росагропромавтодорсервис", общество с ограниченной ответственностью "СПС-Строй", общество с ограниченной ответственностью "СК "Центр".
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Арбитражный суд посчитал доказанным факт того, что 10 организаций отказались от участия в аукционе в пользу ГУП РО «Ростовское ДРСУ, в связи с чем антимонопольный орган вынес обоснованное решение о признании их нарушившими антимонопольное законодательство.
Открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление", государственное унитарное предприятие Ростовской области «Ростовское дорожное ремонтно-строительное управление», общество с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ", открытое акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой", общество с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Орловское дорожное ремонтно-строительное управление", общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить решение, заявленные по делу требования удовлетворить. В обоснование жалоб указывают, что
Обществом с ограниченной ответственностью «Сальское ДСУ» заявлено ходатайство о замене в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на общество с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ" в связи с реорганизацией в форме присоединения (т. 2 л.д. 212). Суд рассмотрел указанное ходатайство в судебном заседании 20.12.2012 и удовлетворил его.
В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что нарушение участниками аукциона пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции подтверждается материалами дела.
В судебном заседании участвующие в деле лица настаивали на доводах апелляционных жалоб и отзыва на нее. Открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" указало, что к моменту проведения аукциона уже являлось победителем торгов в отношении иного объекта. Указывает на недостатки в смете. Открытое акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов "Донаэродорстрой", общество с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ", общество с ограниченной ответственностью «Дорстрой», общество с ограниченной ответственностью "Орловское дорожное ремонтно-строительное управление" указали на возможность снижения цены на 0,5 %, что и было ими сделано в процедуре аукциона. Государственным унитарным предприятием Ростовской области «Ростовское дорожное ремонтно-строительное управление» указано на отсутствие видеозаписи, поэтому пассивное поведение участников недоказуемо. Антимонопольный орган не имеет полномочий оценивать, является ли снижение цены на 0,5 % выгодным для участников конкурса или нет.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Министерством транспорта Ростовской области проведен открытый аукцион N 4088Г/Аук на ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения на 2011 год. Открытый аукцион состоял из 10 лотов.
В соответствии с протоколом аукциона N 14-4088Г/ПОАук от 31.03.2011 на процедуре проведения открытого аукциона по лоту N 3 присутствовали 11 организаций: ООО «ДРСУ Автодор», ООО «НПФ «Росагропромавтодорсервис», ООО «Дорстрой», ООО «СПС-Строй», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ОАО «ДРСУ», ООО «СК «Центр», ООО «Сальское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ», ОАО «Донаэродорстрой» и ГУП РО «Ростовское ДРСУ».
Начальная (максимальная) цена контракта составляла 28 010 300 рублей.
Предметом закупки по лоту N 3 являлось: «Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения «г. Ростов-на-Дону (от магистрали «Дон») - г. Ставрополь (до границы Ставропольского края) - пос. Новонатальин - а/д «г. Ростов-на-Дону» (от магистрали «Дон») - г. Семикаракорск - г. Волгодонск» на участке км 4+000 -км 9+000 в Кагальницком районе». Протяженность - 5 км., ширина покрытия - 7 м.
Победителем по итогам аукциона признано ГУП РО «Ростовское ДРСУ» с ценой контракта 27 870 249,00 рублей. Снижение цены контракта составило 1 шаг - 0,5 %, экономия - 140 051,00 рублей.
Антимонопольный орган, проанализировав обстоятельства проведения открытого аукциона, пришел к выводу, что остальные из зарегистрировавшихся участников фактически отказались от участия в открытом аукционе путем неподачи ценовых предложений в пользу ГУП РО «Ростовское ДРСУ», что позволило последнему стать победителем при минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта. Тот факт, что часть участников аукциона поднимала карточки при снижении цены аукциона на 0,5 %, не изменяет квалификацию их действий.
Организации пояснили причины своего бездействия, которые изложены управлением в спорном решении, а также обосновали максимально возможное снижение цены контракта на 0,5 %. Антимонопольный орган отклонил доводы организаций и, учитывая поведение представителей организаций, отраженное на аудиозаписи проведения открытого аукциона, сделал вывод о том, что 10 из 11 организаций отказались от подачи ценовых предложений при снижении более, чем на 0,5 %.
Управление 04.04.2012 приняло решение, которым признала 11 организаций, принимавших участие в проведении аукциона, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Полагая, что принятое управлением решение является незаконным, организации оспорили его в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Исходя из положений ст. 198 - 201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.
Наличие данных условий незаконности решения антимонопольного органа не подтверждено материалами дела.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Статьей 8 Закона о защите конкуренции установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума N 30 от 30.06.2008, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
Порядок проведения аукциона установлен статьей 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).
В силу положений названной нормы аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона, предмета контракта, "шага аукциона". Участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене.
Аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первый поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона", и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижена цена контракта.
Аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона, последнее и предпоследнее предложение о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.
Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.
В силу ч. 12 ст. 37 Закона N 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся.
С учетом приведенных выше положений, суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанности Ростовским УФАС согласованности действий участников аукциона.
Из материалов дела следует, что в ходе аукциона участники аукциона не заявляли предложения о цене контракта до тех пор, пока "шаг аукциона" не снизился до минимального - 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта. Через некоторое время после того, как карточка была поднята представителем ГУП РО «Ростовское ДРСУ», карточки были подняты и иными участниками аукциона, однако при последующем снижении цены контракта предложений ими заявлено не было.
Основным доводом апелляционных жалоб является невозможность снижения цены более, чем на 0,5 %, в обоснование чего заявляется о недостатках аукционной документации.
