ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 февраля 2013 года Дело N А21-6299/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2013 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шульги Л.А. судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С. при участии: от заявителя: Юриной А.А. по доверенности N320/5 от 01.01.2013 от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24447/2012, 13АП-24974/2012, 13АП-24975/2012) (заявление) ОАО энергетики и электрофикации "Янтарьэнерго", Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области и ООО "Евроспорт" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.11.2012 по делу N А21-6299/2012 (судья Зинченко С.А.), принятое по заявлению ОАО энергетики и электрофикации "Янтарьэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области,

3-е лицо: ООО "Евроспорт" Об оспаривании решения и постановления

установил:

открытое акционерное общество энергетики и электрификации «Янтарьэнерго»: 236040, г.Калининград, ул. Театральная, д.34, ОГРН 1023900764832 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области: 236006, г. Калининград, ул. Барнаульская, д. 4, бокс 033 (далее - антимонопольный орган, УФАС, управление) от 17.04.2012 N АМЗ-58/2011. Заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А21-6299/2012.

Общество обратилось в арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 05.07.2012 N АМЗ-91адм/2012. Заявление принято судом к производству, делу присвоен N А21-6300/2012.

Определением суда от 15.08.2012 дела N А21-6299/2012 и N А21-6300/2012 объединены в одно производство с присвоением делу N А21-6299/2012, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Евроспорт».

Решением от 02 ноября 2012 года суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области N АМЗ-58/2011 от 17.04.2012 и признал незаконным и отменил постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АМЗ-91адм/2012 от 05.07.2012.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.11.2012 по делу N А21-6299/2012 в части признания незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АМЗ-91адм/2012 от 05.07.2012 и отказать обществу в удовлетворении заявления в данной части. По мнению управления, у суда отсутствовали основания для признания совершенного ОАО «Янтарьэнерго» административного правонарушения малозначительным, поскольку своими действиями, выразившимися в отказе от включения нежилого торгового помещения в ранее заключенный с ООО "Евроспорт" договор, ущемило интересы данного общества.

ООО "Евроспорт" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.11.2012 по делу N А21-6299/2012 в части признания незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АМЗ-91адм/2012 от 05.07.2012 и отказать обществу в удовлетворении заявления в данной части. По мнению ООО "Евроспорт", действия ОАО "Янтарьэнерго" не являются малозначительными, учитывая длительность незаконных действий, в результате которых отсутствовала возможность эксплуатировать помещение в соответствии с его целевым назначением.

ОАО "Янтарьэнерго" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.11.2012 по делу N А21-6299/2012 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и удовлетворить заявление в данной части.

По мнению общества, решение суда в данной части не соответствует фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам и основано на неправильном толковании норм материального права. Общество считает, что поскольку вменяемое ему нарушение не относится к перечню действий (бездействия) прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, УФАС должно было доказать помимо факта доминирования на соответствующем товарном рынке, совершение обществом действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) ущемления интересов ООО "Евроспорт". Суд не принял во внимание, что ООО "Евроспорт" для заключения договора не представило, предусмотренные пунктом 62 Правил N 530 документы: акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, а присоединение энергопринимающего устройства не отвечало установленным техническим требованиям. Кроме того, общество заявило о нарушении процедуры рассмотрения дела и вынесения оспариваемого решения УФАС. В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы. В удовлетворении апелляционных жалоб УФАС по Калининградской области и ООО "Евроспорт" общество просит отказать по основаниям, изложенным в отзыве. УФАС по Калининградской области и ООО "Евроспорт" надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, не направили в суд апелляционной инстанции своих представителей, что не препятствует рассмотрению жалоб.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Янтарьэнерго" УФАС по Калининградской области просит оставить решение суда в обжалуемой части без изменения по основаниям, изложенным в отзыве. Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступила жалоба ООО «Евроспорт» на отказ во включении в ранее заключенный с ОАО «Янтарьэнерго» договор N 228 от 27.02.1996 на отпуск и потребление электрической энергии приобретенного нежилого торгового помещения, расположенного по адресу: г. Калининград, Московский пр-т, 133В.

При рассмотрении жалобы управлением установлено, что в соответствии с приказом ФСТ от 22.01.2007 г. N 9-э ОАО «Янтарьэнерго» является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Калининградской области. Приказом СГРЦТ Калининградской области от 07.06.2010 N 28-02э/10 зоной деятельности ОАО «Янтарьэнерго» как гарантирующего поставщика является Калининградская область.

30.06.2009 между ООО «Вест-К» и ООО «Евроспорт» заключен договор купли-продажи недвижимого имущества - нежилого торгового помещения, расположенного по адресу: г. Калининград, Московский пр-т, 133В. После заключения договора ООО «Евроспорт» обратилось к обществу с заявлением о включении в договор на отпуск и приобретение электрической энергии от 08.12.2004 N 228, заключенный между ООО «Евроспорт» и ОАО «Янтарьэнерго», энергопринимающего оборудования приобретенного помещения.

Как следует из переписки между ООО «Евроспорт» и ОАО «Янтарьэнерго», ранее энергоснабжение данного объекта осуществлялось и регулировалось договором купли-продажи электроэнергии от 25.04.2002 N 5609, заключенным между ОАО «Янтарьэнерго» и ООО «Вест-К».

ОАО «Янтарьэнерго» отказалось вносить изменения в договор на отпуск и потребление электрической энергии от 18.04.2004 N 228, мотивируя отказ непредставлением со стороны ООО «Евроспорт» акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, однолинейной схемы энергоснабжения, акта приема-передачи приборов учета потребления электроэнергии между ООО «Евроспорт» и ООО «Вест-К» (письмо ОАО «Янтарьэнерго» от 21.10.2010 N 2289-р).

24.11.2010 инспектором филиала ОАО «Янтарьэнерго» «Энергосбыт» составлен акт N 1194, согласно которому для подачи электроэнергии на объект ООО «Евроспорт» необходимо установить прибор учета электрической энергии и урегулировать вопрос о подключении электроустановки с ТСЖ «Московский», а также отношения по передаче электрической энергии через установку указанного ТСЖ.

По данному факту 20.10.2011 антимонопольным органом возбуждено дело N АМЗ-58/2011 по признакам нарушения ОАО «Янтарьэнерго» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции

».

По результатам проверки УФАС 17.04.2012 вынесено решение N АМЗ-58/2011 которым:

1. действия ОАО «Янтарьэнерго», выразившиеся в отказе от включения нежилого торгового помещения, расположенного по адресу: г. Калининград, Московский пр-т, 133В в ранее заключенный с ООО «Евроспорт» договор на отпуск и потребление электрической энергии от 08.12.2004 N 228, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

2. рассмотрение дела N АМЗ-58/2011 прекращено в связи с добровольным устранением ОАО «Янтарьэнерго» нарушения антимонопольного законодательства в ходе рассмотрения дела;

3. предписание не выдавалось в связи с устранением нарушения антимонопольного законодательства до вынесения решения;

4. материалы дела N АМЗ-58/2011 переданы в правовой отдел Калининградского УФАС для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, виновных в совершении антимонопольного законодательства, к административной ответственности.

Во исполнение п. 4 резолютивной части решения 06.06.2012 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении N АМЗ-91адм/2012 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

26.06.2012 управлением N АМЗ-91адм/2012 в отношении ОАО "Янтарьэнерго" составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

05.07.2012 антимонопольным органом вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АМЗ-91адм/2012, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. Не согласившись с указанным решением и постановлением антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, усмотрев в действиях общества нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, признал совершенное административное правонарушение малозначительным. Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя общества, суд апелляционной инстанции признал заявленные апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Под «товарным рынком» в силу статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с приказом КУФАС России от 14.09.2010 N 262 ОАО «Янтарьэнерго» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по основанию: розничная реализация электрической энергии, следовательно, на ОАО «Янтарьэнерго» распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 61 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (действовавших в рассматриваемый период), гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящего документа.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:

- отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

- нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящего документа, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящего документа расчетных способов.

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» в случае, если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов электросетевого хозяйства не изменяются. При этом новый собственник или иной законный владелец энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики обязан уведомить сетевую организацию или владельца объектов электросетевого хозяйства о переходе права собственности или возникновении иного основания владения энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики.

Из материалов дела видно, что энергопринимающие устройства, расположенные по адресу: г. Калининград, Московский проспект, 133В, уже были технологически присоединены к электрическим сетям и согласно договору купли-продажи электроэнергии от 25.04.2002 N 5609 осуществлялось их энергоснабжение. ОАО «Янтарьэнерго» не представило доказательства, свидетельствующие о том, что смена собственника нежилого помещения повлекла пересмотр величины присоединенной мощности, изменение схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения. Суд первой инстанции правильно указал, что увязывание осуществления энергоснабжения объекта с наличием прибора учета электрической энергии необоснованно и противоречит пункту 61 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

В силу пункта 2 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), установлено, что действие настоящих правил распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных реконструируемых энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Поскольку в отношении рассматриваемого помещения уже было произведено технологическое присоединение энергопринимающего устройства, то требование со стороны общества повторного присоединения противоречит изложенным выше правовым нормам.

Согласно пункту 16.3 Правил N 861 обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в случае заключения договора с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем распределяются следующим образом:

- заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя;

- сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе в части урегулирования отношений и иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, требование общества об урегулировании ООО «Евроспорт» вопроса о подключении электроустановки с ТСЖ «Московский», а также отношений по передаче электрической энергии через установку указанного ТСЖ является необоснованным. В ходе рассмотрения дела ОАО «Янтарьэнерго» урегулировало вопрос с ООО «Евроспорт» о внесении приобретенного им нежилого торгового помещения, расположенного по адресу: г. Калининград, Московский проспект, 133В в договор от 08.12.2004 N 228 на отпуск и потребление электрической энергии путем подписания дополнительного соглашения, что было учтено управлением при вынесении оспариваемого решения.

Довод общества о нарушении процедуры вынесения управлением решения исследовался судом первой инстанции и обоснованно отклонен. В материалы дела представлены приказ от 02.04.2012 N 65 о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дела N АМЗ-58/2011, согласно которому комиссия по рассмотрению дела состоит из председателя - Балуева О.Е. и членов комиссии - Бирюк И.А. и Зуевой Л.Н., а также лист протокола о продолжении рассмотрения дела комиссией после перерыва, содержащий резолютивную часть оспариваемого решения.

Учитывая доминирующее положение ОАО «Янтарьэнерго» на спорном рынке услуг, факт отказа от заключения договора энергоснабжения объекта ООО «Евроспорт» в отсутствие оснований, предусмотренных нормативными актами, суд пришел к правильному выводу о том, что действия общества, выразившееся в отказе от включения нежилого торгового помещения, расположенного по адресу: г. Калининград, Московский пр-т, 133В в ранее заключенный с ООО «Евроспорт» договор на отпуск и потребление электрической энергии от 08.12.2004 N 228, являются нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку действия ОАО «Янтарьэнерго», занимающего доминирующее положение по отношению к ООО «Евроспорт» на рынке услуг по энергоснабжению ущемляют интересы ООО «Евроспорт», суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным решение УФАС по Калининградской области.

Административное дело о нарушении ОАО «Янтарьэнерго» антимонопольного законодательства N АМЗ-58/2011 возбуждено управлением 20.10.2011.

В связи с этим, а также учитывая положения статьи 1.7 КоАП РФ антимонопольный орган правильно квалифицировал действия ОАО «Янтарьэнерго» по статье 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения вменяемого административного правонарушения, согласно которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.