ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 04 марта 2013 года Дело N А56-23571/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 года Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2013 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Горбачевой О.В. судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Брюхановой И.Г. при участии:
от заявителя: Костин В.А. по доверенности от 18.01.2012 N6, Мархаюк Н.Е. по доверенности от 22.01.2012 N722
от заинтересованного лица: Поздняков К.Ю. по доверенности от 06.02.2013 N05-19/02111, Наскидашвили С.Г. по доверенности от 14.01.2013 N05-19/00398, Сараева Н.В. по доверенности от 06.02.2013 N05-19/02112
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1158/2013) МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N8 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.09.2012 по делу NА56-23571/2012 (судья Ю.Н. Звонарева), принятое по заявлению ОАО "ГАЗ" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N8 об оспаривании решения налогового органа
установил:
Открытое акционерное общество «ГАЗ» (ОГРН 1025202265571, место нахождения: г. Нижний Новгород, пр-кт Ленина, 88, далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N8 (далее - Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.12.2011 N 25-14/23Р в части доначисления налогов, пени и санкций:
по эпизоду выплаты дивидендов иностранным акционерам оспаривается доначисление налога с доходов иностранной организации в сумме 42 693 руб., начисление штрафа в сумме 8 528 руб., пени в сумме 3 911 руб.;
по эпизоду исчисления НДС при осуществлении операций с векселями АКБ «СОЮЗ» оспаривается доначисление налога в сумме 9 443 204 руб., начисление штрафа в сумме 1 888 641 руб., пени в сумме 1 790 412 руб.;
по эпизоду исчисления НДС при реализации услуг, местом реализации которых не признается территория РФ оспаривается начисление штрафа в сумме 38 руб.;
по эпизоду исчисления налога на имущество при реализации недвижимого имущества оспаривается доначисление налога в сумме 3 975 020 руб. (1 861 457 руб. за 2009 год, 2 113 563 руб. за 2010 год), начисление штрафа в сумме 285 728 руб., пени в сумме 177 281 руб.
Решением суда первой инстанции от 27.09.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части:
- начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 1 790 412 руб., штрафа в размере 1 888 641 руб. по налогу на добавленную стоимость;
- начисления штрафа в размере 38 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость;
- начисления налога на имущество в сумме 3 975 020 руб., пеней по налогу на имущество в размере 177 281 руб., штрафа в размере 285728 руб. за неуплату налога на имущество;
- в части вывода о неправомерности неудержания и неперечисления налога на доходы иностранных организаций, не осуществляющих свою деятельность через постоянное представительство в РФ и полученных от источников в РФ, в размере 42 639 руб.;
- в части начисления пеней в размере 3 911 руб.и штрафа в размере 8 528 руб. по эпизоду по налогу на доходы иностранных организаций.
В остальной части в удовлетворении заявления ОАО «ГАЗ» отказано.
В апелляционной жалобе инспекция просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований налогоплательщика и отказать Обществу в удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам.
В судебном заседании представитель Инспекции доводы по жалобе поддержал, настаивал на ее удовлетворении.
Представитель Общества с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.
Согласно пункту 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Лицами, участвующими в деле, возражения по проверке только обжалуемой части судебного акта не заявлено.
Законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.
Материалами дела установлено, что инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой составлен акт N 25-14/23 от 31.10.2011.
На акт проверки представлены возражения.
По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, налоговым органом принято решение N 25-14/238 от 05.12.2011 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1 888 679 рублей, налога на имущество в виде штрафа в сумме 286 606 рублей, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 8 528 рублей.
Указанным решением Обществу доначислены НДС в сумме 9 443 394 рубля, пени в сумме 1 790 463 рубля, налог на имущество в сумме 5 368 881 рубль, пени в сумме 177 534 рубля, пени по налогу на доходы иностранных лиц в сумме 3 911 рублей, а также произведено уменьшение убытка.
Апелляционная жалоба Общества решением ФНС России от 10.04.2012 NСА-4-9/6033 удовлетворена в части уменьшения убытка за 2009 год в сумме 10 893 648 рублей. В остальной части в удовлетворении жалобы отказано.
Считая решение инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа в части.
Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования налогоплательщика указал, что у инспекции отсутствовали основания для доначисления сумм налогов, пени и санкций.
Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы считает ее подлежащей частичному удовлетворению.
Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации.
В ходе проверки инспекцией установлено, что Обществом при исчислении налога с доходов, выплаченных иностранным организациям (ROSELLA LIMITED (РОЗЕЛИЯ ЛИМИТЕД) и FAENDO LIMITED (ФАЕНДО ЛИМИТЕД) применена пониженная ставка налога в размере 5%, предусмотренная подпунктом а пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал».
По мнению инспекции, на момент выплаты дивидендов за 2007 год (перечисление денежных средств осуществлено в 2010 году) доля иностранных компании в уставном капитале ООО «ГАЗ» отсутствовала, следовательно, условие применения льготной ставки налога в размере 5%, предусмотренное подпунктом а пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал», налогоплательщиком не соблюдено, и подлежит применению ставка 10%
По данному эпизоду Обществу доначислены пени в сумме 3 911 рублей, налоговый агент привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 528 рублей, сделан вывод о неправомерном исчислении налога в сумме 42 639 рублей.
Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества по данному эпизоду указал, что поскольку на момент принятия решения о выплате дивидендов (2007 год) условия, предусмотренные Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 были соблюдены, а именно доля иностранной компании в уставном капитале Общества превышала 100 000 долларов США, налоговый агент правомерно применил ставку 5%.
Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.
Согласно пункту 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено - налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса.
В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Согласно статье 7 Налогового кодекса Российской Федерации если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
Согласно статье 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (далее - Соглашение) дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.
Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:
a) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму эквивалентную не менее 100000 долларов США;
b) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Пунктом 3 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено - в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного в пункте 1 статьи 312 Кодекса.
Спорным в рассматриваемом случае является вопрос о том, с применением какой ставки, предусмотренной названным выше Соглашением, подлежит исчислению, удержанию и перечислению Обществом как налоговым агентом налог на прибыль с дивидендов, выплаченных иностранным организациям - (ROSELLA LIMITED (РОЗЕЛИЯ ЛИМИТЕД) и FAENDO LIMITED (ФАЕНДО ЛИМИТЕД).
В 2007 году иностранными компаниями: ROSELLA LIMITED (РОЗЕЛИЯ ЛИМИТЕД) и FAENDO LIMITED (ФАЕНДО ЛИМИТЕД) были приобретены акций ОАО «ГАЗ» по договорам купли-продажи от 21.05.2007 N GAZAR/07/6465 (с РОЗЕЛИЯ ЛИМИТЕД) и от 16.03.2007 N 1472913, от 25.04.2007 N 1513796 (с ФАЕНДО ЛИМИТЕД).
Стоимость приобретенных ценных бумаг составила: по договору с РОЗЕЛИЯ ЛИМИТЕД - 233436, 4 долларов США, по договорам с ФАЕНДО ЛИМИТЕД 75796,5 долларов США и 43500 долларов США (всего по договорам с ФАЕНДО ЛИМИТЕД 119296,5 долларов США).
Иностранные компании созданы и зарегистрированы в Республике Кипр, имеют там постоянное местонахождение.
Вклад в уставной капитал Общества каждой из иностранных компаний превышал 100 000 долларов США.
Согласно протоколу годового общего собрания акционеров ОАО «ГАЗ» 27.06.2008 принято решение о выплате дивидендов за 2007 год.
На момент принятия решения годового собрания акционеров (27.06.2008) РОЗЕЛИЯ ЛИМИТЕД и ФАЕНДО ЛИМИТЕД являлись акционерами Общества.
Выплата дивидендов за 2007 год была произведена на основании решения Арбитражного суда Нижегородской области от 21.09.2010 по делу N А43-14978/2010 3-411.
В дальнейшем иностранные компании реализовали принадлежащие им акции и в 2010 годе не являлись акционерами Общества.
Выплата дивидендов за 2007 год была произведена на основании решения Арбитражного суда Нижегородской области от 21.09.2010 по делу N А43-14978/2010 3-411 в декабре 2010 года.
С выплаченной суммы дивидендов Общество как налоговый агент иностранных организаций исчислило, удержало и перечислило налог на прибыль в размере 5% от общей суммы дивидендов в соответствии с указанным выше Соглашением.
Вместе с тем, налоговый орган полагает, что поскольку на дату выплаты, а именно: перечисления денежных средств по платежным документам, доля иностранных организаций в уставном капитале Общества не составляла сумму, эквивалентной менее 100 000 долларов США, следовательно, налог на прибыль с перечисленных дивидендов, по мнению Инспекции, подлежит исчислению, удержанию и перечислению с применением ставки налога, равной 10% от общей суммы дивидендов.
Таким образом, определяя размер ставки налога на прибыль, с применением которой подлежит исчислению, удержанию и перечислению налог на прибыль с дивидендов, подлежащих выплате иностранной организации российской организацией - налоговым агентом, налоговый орган исходит из того, что условие об эквивалентности доли участника - иностранной организации в уставном капитале российской организации должно соблюдаться на дату выплаты дивидендов. При этом, датой выплаты, по мнению инспекции, является дата фактического перечисления дивидендов по платежным документам.
Изложенная позиция Инспекции правомерно признана судом первой инстанции ошибочной и несоответствующей законодательству о налогах и сборах.
Согласно пункту 4 статьи 286 Налогового кодекса Российской Федерации если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику.
Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.
Как следует из пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, названного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал», налогом на прибыль облагаются, в том числе дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации. В размере 5% налог подлежит исчислению, удержанию и перечислению налоговым агентом при соблюдении условия о вложении в капитал компании суммы эквивалентной не менее 100 000 долларов США лицом, имеющим фактическое право на дивиденды.
В соответствии с пунктом 1 статьи 42 Закона N 208-ФЗ общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено названным Федеральным законом. Решения о выплате (объявлении) дивидендов, в том числе решения о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимаются общим собранием акционеров. Размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества.
В силу пункта 4 статьи 42 Закона N 228-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период, срок и порядок выплаты дивидендов определяются уставом общества или решением общего собрания акционеров о выплате дивидендов. В случае, если уставом общества срок выплаты дивидендов не определен, срок их выплаты не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов.
В рассматриваемом случае, в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 208-ФЗ от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» Обществом было принято решение от 27.06.2008 о распределении и выплате дивидендов акционерам. На дату принятия решения о распределении прибыли и ее выплате условие об эквивалентности доли иностранной организации (акционера) в уставном капитале российской организации соблюдалось.
В этой связи, вывод суда первой инстанции о том, что для применения льготного налогообложения в рассматриваемой ситуации условие об эквивалентности доли в уставном капитале (не менее 100 000 долларов США) должно соблюдаться в момент, когда у лица (речь о котором идет в подпункте а) пункта 2 статьи 10 Соглашения) возникли правовые основания для фактического права на дивиденды, является правильным.
