АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 06 октября 2004 года Дело N А45-9051/04-СА44/368

[В удовлетворении требования ИФНС
о взыскании сумм ЕНВД, пени и штрафа за неполную уплату налога отказано. Суд указал, что предпринимателем обоснованно расчитывалась сумма налога, исходя из фактических показателей площади торговых залов, без включения площади складских помещений]
(Извлечение)

____________________________________________________________________

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 апреля 2005 года N Ф04-1278/2005(9375-А45-7) решение от 06.10.2004 и постановление от 30.11.2004 апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области  по делу N А45-9051/04-СА44/368 оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения

____________________________________________________________________

Арбитражный суд Новосибирской области в составе: судья: ..., рассмотрев в судебном заседании дело по иску Межрайонной ИМНС РФ N 12 по НСО к предпринимателю М… В.А. о взыскании 22916 руб. 74 коп., при участии в заседании представителей: от истца: ..., от ответчика: ...

Межрайонной инспекцией МНС N 12 по Новосибирской области (далее заявитель, МИМНС) предъявлено в арбитражный суд требование о взыскании с индивидуального предпринимателя М… В.А. (далее заинтересованное лицо, предприниматель) единого налога на вмененный доход, пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 23149 рублей 46 копеек.

В процессе рассмотрения дела МИМНС в соответствии со ст. 49 АПК РФ уменьшила размер требований до 22916,74 рублей в связи с добровольной уплатой предпринимателем части взыскиваемой суммы. Уменьшение размера требований не противоречит закону, не нарушает прав других лиц и принято судом. В связи с увеличением периода просрочки просит взыскать 24103,8 рублей.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении, пояснил, что неполная уплата налога произошла вследствие использования предпринимателем для осуществления торговли в 1 и 3 квартале 2003г. помещений большей площади, чем ему предоставлено по договору аренды, в связи с чем был занижен физический показатель для расчета налога. В связи с неполной уплатой налога применены штрафные санкции и пени. Просит требование удовлетворить в полном объеме.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании возражали против заявленного требования, просили в его удовлетворении отказать, т.к. предприниматель использовал площади в размере, предоставленном ему по договору аренды, налог уплачен в полном объеме, дополнительные площади использовались в оспариваемый период самим арендодателем, обратного МИМНС не доказала, протокол осмотра составлен в отсутствие понятых и уполномоченного представителя предпринимателя.

В ходе рассмотрения дела объявлялся перерыв с 04.10.04 г. до 06.10.04 г. 11 часов 10 минут для представления заявителем и заинтересованным лицом дополнительных доказательств и пояснений.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд

установил:

В ходе выездной налоговой проверки МИМНС установлена неполная уплата заинтересованным лицом единого налога на вмененный налог за 1 и 3 кварталы 2003г, совершение им налогового правонарушения, выразившегося в занижении единого налога на вмененный налог 1 и за 3 кварталы 2003г. в результате занижения физического показателя, характеризующего данный вид деятельности «площадь торгового зала» в результате использования им для осуществления торговли большей площади, чем ему предоставлено по договору аренды, за которое оно решением МИМНС N 10 от 9.01.2004 г. привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Данный факт установлен протоколом осмотра N 192 от 11.12.03г.

Заявитель просит взыскать с заинтересованного лица добровольно неуплаченную сумму штрафа, налога и пени в размере 24103,8 рублей.

Изучив материалы дела, суд считает требование не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего:

В соответствии со ст. ст. 346.26, 346.28 НК РФ, Законом Новосибирской области «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Новосибирской области» N 63-ОЗ от 18.11.02г. (действовавший в рассматриваемый период), заинтересованное лицо является плательщиком единого налога на вмененный налог.

В соответствии с договором аренды помещений в здании магазина от 1.01.03г., дополнением к данному договору от 1.01.03г., актом передачи арендованного имущества от 1.01.03г. и планом помещений с указанием занимаемых предпринимателем помещений, являющимся приложением к указанному договору, предприниматель занимал и использовал в 1 квартале часть помещения N 10 (торгового зала) площадью 20 кв. м.

Во втором квартале 2003г. предпринимателю актом передачи от 1.04.03г. было передано в аренду все помещение N 10 (торговый зал) площадью 46.2 кв. м.

В связи с производственной необходимостью арендодателем (ООО «С…») с 3 квартала 2003г. была уменьшена до 26 кв. м. площадь переданной в аренду предпринимателю части торгового зала (помещение N 10), что было оформлено письмом от 26.06.03г., актом передачи арендованного имущества от 26.06.03г., дополнением от 29.06.03г. к договору от 1.01.03г. и отражено на плане помещений с указанием занимаемых предпринимателем помещений, являющимся приложением к указанному договору.

О данных изменениях в размерах занимаемой площади предприниматель письменно уведомил МИМНС до проведения проверки, что подтверждено отметкой на его заявлении.

Факт использования предпринимателем помещения торгового зала N 10 именно в указанных в договоре аренды от 1.01.03г., приложениях к данному договору и планах размерах, подтверждено арендодателем (ООО «Сосна») письмами от 17.09.04г. и от 5.10.04г.

Также арендодателем подтверждено, что оставшиеся части помещения N 10, а в первом квартале и помещения N 9, вход в которое может осуществляться только через помещение N 10, использовались арендодателем для собственных нужд.

В соответствии со ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр производится в присутствии понятых.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Протокол осмотра N 192 от 11.12.03г. составлен в отсутствие понятых и уполномоченного представителя предпринимателя в нарушение ст.ст. 26-29, 92 НК РФ, что МИМНС не оспаривается.

В отсутствие понятых и уполномоченного представителя предпринимателя составлены также протоколы осмотра от 9.06.03г. и 4.11.03г., кроме того, данные протоколы составлены вне рамок выездной налоговой проверки, протокол от 9.06.03г. во 2 квартале, когда предприниматель занимал все помещение.

В силу ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статья 346.27 НК РФ определяет площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) как площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Тот факт, что помещение N 10 является единым, не является достаточным доказательством того, что оно все использовалось предпринимателем для осуществления торговли, вопреки условиям договора аренды, являющимся правоустанавливающим документом.

Таким образом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, МИМНС не доказала, что предприниматель использовал для осуществления торговли помещения большей площади, чем ему переданы по договору аренды, а также помещения какого именно размера использовал предприниматель и правомерность взыскания налога в указанных МИМНС размерах. По помещениям, предоставленным предпринимателю по договору аренды налог уплачен в полном размере, что подтверждено представителями МИМНС в судебном заседании.

Следовательно предпринимателем правомерно использован физический показатель для расчета единого налога на вмененный доход, требования МИМНС по взысканию налога необоснованны.

Диспозиция ч. 1 ст. 122 НК РФ предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В связи с тем, что в данном случае факт неуплаты или неполной уплаты налога отсутствует, отсутствует и событие налогового правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 122 НК РФ, что на основании ст. 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 122 НК РФ, а также для взыскания пени.

В соответствии с пунктом 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Пункт 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

В соответствии с п. п. «а» пункта 1.11.2 Инструкции МНС России от 10.04.2000 N 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», утвержденной на основании пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации Приказом МНС России от 10.04.2000 NАП-3-16/138, в описательной части акта выездной налоговой проверки по каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения должны быть четко изложены способ и иные обстоятельства совершения налогового правонарушения, ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения. Пункт 4.9 данной Инструкции МНС РФ содержит аналогичные требования и к содержанию решения о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах, предусматривая, что в нем излагаются обстоятельства допущенного нарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Суд согласен с доводами предпринимателя, что в нарушение указанных требований в акте проверки и решении по рассматриваемому эпизоду отсутствуют ссылки на первичные документы, отсутствуют указания на обстоятельства совершения правонарушения, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

В соответствии со ст. ст. 110 АПК РФ, ст.5 Закона РФ «О государственной пошлине», государственная пошлина по настоящему делу не взыскивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 216 АПК РФ, суд,

решил:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.