АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 31 марта 2008 года Дело N А45-1928/2008-41/26


[По требованию заявителя решение и предписание антимоннопольного органа о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства и установления тарифа на услуги по передаче электроэнергии признаны недействительными. Суд указал, что антимонопольным органом не представлено доказательств того, что заявитель является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке]
(Извлечение)

____________________________________________________________________

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 августа 2008 года N Ф04-4796/2008(9363-А45-23) решение от 31.03.2008 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-1928/2008-41/26 оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения

____________________________________________________________________

Арбитражный суд Новосибирской области в составе: судья: ..., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «КЭ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области третьи лица: 1. ООО «Д», 2. Департамент по тарифам по Новосибирской области о признании недействительным решения и предписания, при участии в заседании представителей: от истца: ..., от ответчика: ...,

Поступило заявление о признании решения от 19.12.2007г. и предписания N 13 от 19.12.2007г. Управления Федеральной Антимонопольной службы по Новосибирской области недействительными.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, на то, что комиссией УФАС по НСО было принято решение о признании ОАО «КЭ» нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135 - ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения установленного порядка ценообразования, при оказании услуг по передаче электроэнергии ООО «Д», в то время как он не занимает доминирующего положения на рынке услуг по передаче электроэнергии;

- ранее арбитражным судом НСО было вынесено решение от 18.05.2006г., которым установлена недоказанность факта занятия доминирующего положения ОАО «КЭ» на рынке услуг по передаче электроэнергии, в связи с чем, антимонопольный орган должен был прекратить производство по настоящему делу.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области возражало против заявленных требований, указав следующее.

Между ОАО «КЭ» и ООО «Д» заключены договор N 1049 Э/Э от 01.06.2005г. на передачу электроэнергии, по которому оплата за потребляемую электроэнергию производится по тарифам ОАО «Новосибирскэнерго» с учетом потерь в размере 10 % от фактического потребления, а также договор N 1049 Эксп от 01.06.2005г. на эксплуатацию в надлежащем техническом состоянии коммуникаций, по которому ООО «Д» осуществляло оплату за эксплуатацию сетей ОАО «КЭ» в размере 50 % от стоимости фактического потребления электроэнергии. ООО «Д» представило информацию о невозможности получения услуг по передаче электрической энергии от иных продавцов услуг в границах расположения электрических сетей ОАО «КЭ». В связи с чем, заявитель занимает доминирующее положение с долей 100 % на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах расположения электрических сетей ОАО «КЭ».

В соответствии с п. 2 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии и оказания этих услуг», утвержденных постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 г., организации, владеющие на законном основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств юридических лиц к электрическим сетям, являются сетевыми организациями. Поэтому ОАО «КЭ» является сетевой организацией и на основании абзаца 2 п. 6 Правил может оказывать услуги по передаче электрической энергии после установления для них тарифа на услуги по передаче электроэнергии.

В соответствии со ст. 6 ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ» тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливают органы исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов.

В настоящее время таким органом является Департамент по тарифам Новосибирской области, по мнению которого заявитель является субъектом естественной монополии и должен обратиться за установлением тарифов (письмо исх. N 1237/5 от 28.11.2007 г.). Плата за эксплуатацию и содержание в надлежащем техническом состоянии коммуникаций, принадлежащих ОАО «КЭ», является составляющей тарифа на передачу электрической энергии, который устанавливается Департаментом по тарифам Новосибирской области. Для ОАО «КЭ» тариф Департаментом не устанавливался.

В соответствии с требованием абз. 9 п. 64 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ», утв. постановлением Правительства РФ N 109 от 26.02.2004 г. ОАО «КЭ» как сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям, должна направлять в Департамент по тарифам Новосибирской области предложения об установлении тарифов на передачу электрической энергии в рамках установленных Федеральной службой по тарифам предельных уровней тарифов, содержащие обоснование объемов и распределения инвестиционных затрат по источникам финансирования - доходам от оказания услуг по передаче электрической энергии и доходам от оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям.

Однако, ОАО «КЭ» не направляло в Департамент предложение об установлении тарифа, чем нарушает действующий порядок ценообразования на услуги по передаче электроэнергии.

Третье лицо - ООО «Д» возражало против удовлетворения заявленных требований, так как ОАО «КЭ», занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии ООО «Д». Исследуя возможность получения энергоснабжения от других организаций, ООО «Д» обращалось с письмами о возможности электроснабжения наших производственных корпусов от указанных ОАО «КЭ» других хозяйствующих субъектов. На что ОАО «Сибирьэнерго» выдало технические условия и договор об осуществлении технологического присоединения, выполнение которых требует капитальных вложений денежных средств в размере 52537000 рублей, которых у ООО «Д» нет.

Третье лицо - Департамент по тарифам по Новосибирской области возражал против удовлетворения заявленных требований, так как тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. N 861, установлено, что владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредовано присоединено к электрическим сетям энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии.

Оплата таких услуг производится по тарифам, устанавливаемым в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ» и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ», утвержденными Постановлением Правительства РФ N 109 от 26.02.2004г.

Услуги по передаче электрической энергии являются услугами естественной монополии и услуги должны оказываться по регулируемой государством цене.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующие фактические обстоятельства по делу.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 19.12.2007г. ОАО «КЭ» признано нарушившим п. 10 ч.1 ст. 10 ФЗ N 135 - ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при оказании услуг по передаче электроэнергии ООО «Д». ОАО «КЭ» выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства для чего заявитель должен обратиться с заявлением по установлению тарифа на услуги по передаче электроэнергии с приложением обосновывающих материалов.

С момента установления Департаментом тарифа на услуги по передаче обеспечить применение указанного тарифа.

Суд не принимает доводы УФАС по НСО, ООО «Д», Департамента по тарифам, основываясь на следующем.

Под доминирующим положением понимается исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов (статья 4 Закона о конкуренции).

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа подпункты 8 и 10 статьи 23 Закона о конкуренции, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 года N 135.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом с целью определения положения ЗАО «КЭ» на товарном рынке реализации услуг по передаче электроэнергии проведено исследование состояния конкурентной среды данного товарного рынка, результаты которого отражены в аналитическом отчете «о результатах проведенного анализа на рынках услуг по передаче электрической энергии и водоотведения по данным за 2006г. и январь-июнь 2007г.». ОАО «КЭ» занимает доминирующее положение с долей 100% на рынках услуг по передаче электрической энергии и водоотведения в обозначенных географических границах.

Определение границ рынка, расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 года N 67, и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года N 108.

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов. Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

Названным пунктом Методических рекомендаций приведен перечень параметров оценки рыночной структуры, которые следует учитывать для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65% включительно. При этом указано, что данный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В данном случае, как видно из материалов дела, при фактическом определении продуктовых и географических границ рынка ОАО «КЭ», анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился. Аналитический отчет основан на предоставленной ООО «Д» информации.

В аналитическом отчете отсутствует определяющий вывод о наличии у общества возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке.

В связи с применением для определения всех параметров, учитываемых при квалификации доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке 100 % лишь Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года N 108, суд не принимает аналитический отчет в качестве доказательства, как не учитывающий правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения, изложенного в статье 4 Закона о конкуренции.

При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 года N 32).

Учитывая, что в рассматриваемом случае судом установлено несоблюдение антимонопольным органом правил, изложенных в Методических рекомендациях при расчете доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта, суд считает правомерным довод заявителя о недоказанности антимонопольным органом наличия у него доминирующего положения на соответствующем рынке.

Доводы УФАС по Новосибирской области о том, что ОАО «КЭ» является субъектом естественной монополии с долей более 65% на рынке определенного товара (письмо N 1237/5 от 28.11.2007г. Департамента по тарифам Новосибирской области) не состоятельны, поскольку, во-первых, органом компетентным определять субъектов доминирующего положения на рынке является антимонопольный орган (ст. 23 Закона «О защите конкуренции»). а, во-вторых, они основаны только на отраслевом признаке - указании сферы деятельности субъектов естественной монополии в ст. 4 Федерального закона «О естественных монополиях». Субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии - определенного состояния рынка (ст. 3 указанного закона), что также является предметом доказывания в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

Со своей стороны, антимонопольный орган не привел достаточных доказательств для признания заявителя нарушившим норму п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального Закона «О защите конкуренции», поскольку не доказано доминирование его на товарном рынке. Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %.

Судом не принимается ссылка ОАО «КЭ» на решение арбитражного суда по делу N А45-8009/06-50/26 от 18.05.2006 года, как на доказательство отсутствия доминирующего положения, так как доминирующее положение устанавливалось по отношению к ООО «Б», а не к ООО «Д».

В силу ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (п. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Поскольку УФАС России по Новосибирской области не доказало, что действия ОАО «КЭ» привели к ограничению конкуренции на товарном рынке, у него не имелось достаточных оснований для признания заявителя виновным в нарушении п. 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» N 135-ФЗ.

Поскольку требования заявителя удовлетворены, государственная пошлина подлежит взысканию с УФАС России по Новосибирской области.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 65, 71, 110, 167-170, 200, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным решение от 19.12.2007г. и предписание N 13 от 19.12.2007г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «КЭ» расходы по оплате госпошлины в сумме 2000 рублей.

По истечении срока на обжалование выдать исполнительный лист.

На решение может быть подана жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании.