АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ
г. Екатеринбурга
РЕШЕНИЕ
от 18 августа 2011 года Дело N А60-19820/2011
[В удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области по делу, а также о признании незаконным постановления о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП, отказать]
(Извлечение)
Резолютивная часть решения объявлена 17 августа 2011 года
Полный текст решения изготовлен 18 августа 2011 года
Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи С.П. Воронина при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Н.Михайличенко рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению
Общества с ограниченной ответственностью "Интекс"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (УФАС по Свердловской области)
с участием третьих лиц: ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер", ООО "Комтекс", ООО "Штольцман и Кац", Шабановой М.П.
о признании недействительным решения и незаконным постановления о привлечении к административной ответственности
при участии в судебном заседании
от заявителя: Тимошенко С.И., адвокат, удостоверение N 66/2364, по доверенности от 22.06.2010;
от заинтересованного лица: Крашенинников С.С., представитель по доверенности от 22.09.2010;
от ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер": Бельянский А.В., представитель по доверенности от 19.05.2011 N 04/Р;
от ООО "Штольцман и Кац": Мелихов О.В., представитель по доверенности от 20.06.2011, паспорт 61 08 491121.
ООО "Комтекс" и Шабанова М.П., привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, в судебное заседание не явились.
При решении вопроса о возможности рассмотрения дела в их отсутствие суд принимает во внимание, что в материалах дела имеются почтовые уведомление о направлении определений суда о принятии заявлений к производству по месту нахождения указанных лиц с отметками о возврате их отделениями связи по истечении срока хранения.
В силу положения п. 4 ст. 123 АПК РФ указанные данные свидетельствуют о том, что отсутствующие третьи лица уведомлены о времени месте рассмотрения дела надлежащим образом, в связи с чем дело рассматривается в его отсутствие.
Процессуальные права и обязанности лицам, участвующим в деле, разъяснены. Отводов не заявлено.
Общество с ограниченной ответственностью "Интекс" (далее - общество, заявитель) обратилось с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (УФАС по Свердловской области, управление) от 18.05.2011 по делу N 139 о признании распространяемой обществом рекламы ненадлежащей, нарушающей ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (дело А60-19820/2011), а также с заявлением о признании незаконным постановления управления N 1 от 01.07.2011 о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) и наложении штрафа в размере 150000 руб. за указанное нарушение законодательства о рекламе (дело А60- 24774/2011).
Определением суда от 08.08.2011 дела А60-19820/2011 и 24774/2011 по ходатайству заявителя объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А60-19820/2011.
В судебном заседании от третьего лица ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер" поступило ходатайство об объединении дела А60-26561/2011 по его заявлению об оспаривании постановления УФАС по Свердловской области N 2 от 04.07.2011 о привлечении общества к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП и наложении штрафа в размере 150000 руб. за нарушение законодательства о рекламе с настоящим делом.
Учитывая, что факт нарушения законодательства о рекламе, за которое ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер" привлечено к административной ответственности, установлен решением УФАС по Свердловской области от 18.05.2011 по делу N 139, в котором общество также участвовало в качестве ответчика, что состав участников данного дела один и тот же, данное ходатайство удовлетворено и определением суда дело А60-26561/2011 объединено с делом А60-19820/2011.
В связи с объединением данных дел заявителями по делу являются ООО "Интекс" и ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер", заинтересованным лицом - УФАС по Свердловской области, третьими лицами - ООО "Комтекс", ООО "Штольцман и Кац", Шабанова М.П.
ООО "Интекс" заявило ходатайство о назначении филологической (лингвистической) экспертизы рекламы клубного дома "Родина", содержащей выражения "Продаем Родину", "Платим за детей" с целью установления, содержат ли рекламные тексты слова, являющиеся непристойными, и присутствуют ли в рекламных текстах непристойные образы, сравнения и выражения, ссылаясь на то, что проведенная УФАС по Свердловской области филологическая экспертиза является неполной и поставленные вопросы в ней не отражены.
Вместе с тем в удовлетворении такого ходатайства определением суда от 03.08.2011 обществу было отказано, кроме того, содержание экспертизы опровергает соответствующие доводы заявителя.
После ознакомления с текстом экспертного исследования от 10.03.2011 заявитель от своего ходатайства отказался, в связи с чем оно судом не рассматривается.
Оспаривая решение управления от 18.05.2011 о признании факта нарушения законодательства о рекламе, ООО "Интекс" ссылается на то, что управлением не установлен сам факт распространения (размещения) рекламы, поскольку в деле не имеется доказательств, подтверждающих дату, место размещения рекламы, период ее размещения, кроме того, управлением не доказано, что спорная реклама является ненадлежащей, поскольку не содержит непристойных слов и выражений, а использование в рекламе языковой игры (приемов), в результате чего возникает этически неприемлемый смысл рекламных выражений, Законом о рекламе не запрещено. Заявитель указывает также на то, что не является субъектом ответственности, поскольку общество не разрабатывало рекламный проект, его концепцию и содержание, в связи с чем ответственность за содержание рекламы и ее распространение должны нести рекламные агентства "Рэд Пэппер" и "Штольцман и Кац".
По этим же основаниям ООО "Интекс" оспаривает постановление управления N 1 от 01.07.2011 о привлечении его к административной ответственности и наложении штрафа в размере 150000 руб. за нарушение законодательства о рекламе.
ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер" также ссылается на необоснованность выводов управления о том, что реклама клубного дома "Родина" является ненадлежащей, полагая, что ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе содержит закрытый перечень того, что не допускается использовать в рекламе, а вывод эксперта о том, что использованная в рекламе игра слов вызывает этически неприемлемый смысл не означает сам по себе, что реклама является ненадлежащей. Возникновение этически неприемлемого смысла не является чем-то безусловным и должно быть подтверждено опросом общественного мнения, однако, сведения о проведении управлением такого опроса отсутствуют.
В связи с этим общество просит признать незаконным и отменить постановление управления N 2 от 04.07.2011 о привлечении его к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП и наложении штрафа в размере 150000 руб.
Управление доводы заявителя считает необоснованными, ссылаясь на то, что факт нарушения обществами законодательства о рекламе установлен при рассмотрении УФАС по Свердловской области при рассмотрении дела N 139, и полностью подтвержден материалами этого дела, в том числе экспертным заключением, в связи с чем общества и были привлечены к ответственности за нарушения законодательство о рекламе.
ООО "Штольцман и Кац" пояснило, что не принимало участие в производстве и распространении рекламы, что установлено при рассмотрении дела N 139, и что данную рекламу по заказу и для ООО "Интекс" разрабатывало ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер". Третье лицо считает обоснованными выводы управления о том, что спорная реклама является ненадлежащей.
Рассмотрев материалы дела, суд установил:
По заявлению Шабановой М.П. о ненадлежащем содержании рекламы клубного дома "Родина", призывающей к предательству, измене из корыстных побуждений, к продаже детей, не являющихся товаров, и имеющей целью эпатировать потребителей, УФАС по Свердловской области возбуждено дело N 139, при рассмотрении которого управлением установлен факт распространения на территории города Екатеринбурга в октябре 2010 года рекламы клубного дома "Родина", в которой использованы оскорбительные и непристойные выражения: "Продам Родину", "Платим за детей".
Решением управления от 18.05.2011 (резолютивная часть оглашена 03.05.2011) по делу N 139 данная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе); рекламодателями этой рекламы признаны ООО "Комтекс" и ООО "Интекс", рекламопроизводителем - ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер".
По факту нарушения законодательства о рекламе управлением в отношении данных обществ возбуждены дела об административных правонарушениях, при рассмотрении которых постановлением N 1 от 01.07.2011 ООО "Интекс" привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП в виде штрафа в размере 150000 руб., постановлением N 2 от 04.07.2011 ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер" также привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП в виде штрафа в размере 150000 руб.
В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Пунктом 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
Как следует из материалов дела, ООО "Комтекс", осуществляя реализацию площадей в жилом доме с подземным паркингом по адресу: г. Екатеринбург, ул. Папанина, в составе двухсекционного жилого дома переменной этажности со встроенно-пристроенными офисными помещениями, помещениями общественного назначения и подземным паркингом (клубный дом "Родина"), в соответствии с договором от 01.03.2010 поручило ООО "Интекс" оказание агентских услуг по заключению договоров на рекламные услуги с целью привлечения потенциальных покупателей на помещения.
Во исполнение данного договора ООО "Интекс" заключило с ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер" договор от 30.04.2010 на разработку рекламных проектов, концепции рекламных компаний и изготовку рекламных материалов рекламодателя, пунктом 1.1.1 которого предусмотрено согласование содержание рекламы с заказчиком.
В свою очередь, ООО "Рекламное агентство "Рэд Пэппер" заключило с ООО "Штольцман и Кац", у которого имелся договор с ООО "Рекламная компания "Акцент" на размещение и распространение рекламных материалов на сети рекламных конструкций, агентский договор N 31 от 29.09.2010 на организацию и осуществление мероприятий по проведению рекламной компании, которым переуступило право размещения рекламы на ранее забронированных местах на рекламных конструкциях ООО "Рекламная компания "Акцент".
На этих рекламных конструкциях была размещена реклама (рекламное объявление", состоящее из нескольких элементов: логотипа, указания на рекламируемый объект ("Rodina", клубный дом), слогана "Продаем Родину. Платим за детей", условий продажи объекта (60 тысяч/метр Родины; 100 тысяч/ребенок), реквизитов организации (телефон, сайт - "ввв.родиНадом.ру"), при этом высказывания "Продаем Родину", "Платим за детей" составляли основную часть рекламного сообщения, на что указывало их написание прописными буквами и более крупным по сравнению с другими элементами рекламы шрифтом.
В ходе рассмотрения УФАС по Свердловской области было назначено лингвистическое исследование указанной рекламы клубного дома "Родина", проведение которого поручено эксперту Уральского регионального центра судебной экспертизы Плотниковой А.М., имеющей высшее филологическое образование, доктору филологических наук по специальности 10.02.19 - теория языка, стаж работы по специальности 16 лет, квалификация судебного эксперта по специальности 26.1. "Исследование продуктов речевой деятельности".
В соответствии с заключением эксперта (акт экспертного исследования от 10.03.2011 N 187/06-с) используемое в рекламном объявлении клубного дома "Родина" высказывание "Продаем Родину", выступающее в качестве рекламного слогана, основано на обыгрывании прецедентного словосочетания: продавать/продать родину; в свою очередь, словосочетание "продать родину" имеет значение: продать страну, гражданином которой человек является, что, с точки зрения этических норм, оценивается крайне негативно, так как любовь к своей родине - одно из самых сильных чувств культурного человека.
На прецедентный статус данного словосочетания указывают контексты его использования в дискурсе советского периода, а также обыгрывание этого выражения в известном фильме Э.Рязанова "Гараж": "Я за гараж родину продал".
В рекламном тексте использован прием цитирования прецедентного феномена (известного словосочетания, которое имеет устойчивое значение в сознании потребителя рекламного текста), сталкивая два значения слова "Родина": словарное (Родина - страна, отечество) и контекстное ("Родина" - клубный дом).
При написании высказывания "Продаем Родину" слово "Родина" не заключено в кавычки, пишется кириллицей (а не латиницей, как написано название клубного дома), что обеспечивает двойную интерпретацию высказывания и является приемом создания выразительности. Эта двойная интерпретация поддерживается ссылкой "60 тысяч/метр Родины", а использование наклонной черты (знака "слэш") позволяет интерпретировать смысл выражения следующим образом "60 тысяч за метр Родины".
Высказывание "Платим за детей" в контексте данной рекламы также имеет двойную мотивацию: с одной стороны, по языковому значению дети включаются в предмет купли-продажи и за них дают деньги, с другой, потребитель рекламы понимает, что речь, вероятно, идет о скидках, предоставляемых покупателям, имеющих детей, что выражено не прямо, а считывается благодаря фоновым знаниям. Вновь двойная интерпретация поддерживается ссылкой "100 тысяч/ребенок", в которой наклонная черта использована вместо предлога "за" - "100 тысяч за ребенка".
В тексте рекламного сообщения использован прием языковой игры, основанный на прецедентном высказывании "продать родину" и на столкновении языкового и контекстного значения этих словосочетаний.
Игровое начало рекламного сообщения поддерживается также написанием адреса сайта кириллицей - "вв.родиНадом.ру", при образовании наименования которого использован прием компрессии словосочетания "родина на дом", в котором последний слог слова "родина" ввиду его звукового совпадения с предлогом "на" объединяются и в результате возникает значение "обменять родину на дом".
В акте эксперта отмечено также, что в тексте рекламного сообщения не используются слова, которые являются бранными, грубыми и могут быть расценены как непристойные, однако из анализа текста следует, что в нем имеются имплицинтные компоненты, которые сознательно не вербализуются авторами текста (например, авторы текста не заключают слово Родина" в кавычки, не пишут его латиницей, как имя собственное, не объясняют подробно условия продаж), и все эти приемы применяются для того, чтобы создать шокирующую выразительность рекламного сообщения, основанную на буквальном прочтении текста.
В соответствии с заключением эксперта в рекламном сообщении клубного дома "Родина" с помощью эксплуатируются базовые ценности общества верность Родине и любовь к детям, в результате чего возникает этически неприемлемый смысл рекламного сообщения.
Исходя из значения слова "этика" как философского учения о нравственности, о правилах поведения человека; нормах поведения, морали, совокупности нравственных правил среди членов общества, слово "неэтичный" означает не соответствующий правилам этики, нарушающий их, слово "непристойный" - противоречащий правилам приличия, нравственным нормам поведения, предосудительный, лишенный стыда, и что слово "непристойный" является синонимом слову "неэтичный".
В связи с этим управлением сделан обоснованный вывод о том, что употребление в рекламе словосочетаний "Продам Родину", "Платим за детей" является неуместным, непристойным в существующем обществе, оскорбляющем патриотические чувства граждан Российской Федерации и родительские чувства, т.е. является ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.
Доводы заявителей о том, что используемые в рекламе словосочетания не содержат непристойных слов, и что недопустимо, используя синонимы, отождествлять понятия непристойность и неэтичность, не могут быть признаны обоснованными.
Как указано в оспариваемом решении и в выводах эксперта, значение спорного рекламного текста не выводится только из значений составляющих его слов, но опираются и на культурные (фоновые) знания носителей языка, в силу чего с помощью языковой игры эксплуатируются и иронически переосмысляются базовые ценности общества - верность Родине и любовь к детям, в результате чего возникает этически неприемлемый смысл рекламного сообщения.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 27.05.2003 N 9-П, оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона, используемых формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний.
Статьей 1 Закона о рекламе установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В силу положений ст. 5 Закон о рекламе регламентирует, в том числе, воздействие рекламы на гуманитарные (социальные) отношения, складывающиеся по поводу таких нематериальных объектов личных и общественных прав и интересов, как физическое и психическое здоровье населения, семья и детство, культурные ценности, социальная терпимость и др., а регулирование данных отношений заключается в пресечении негативного воздействия на объекты гуманитарных отношений.
Данная УФАС по Свердловской области оценка рекламы клубного дома "Родина", содержащая словосочетания "Продам Родину", "Платим за детей", которые в контексте рекламы являются неуместными, непристойными в существующем обществе, оскорбляющим патриотические чувства граждан Российской Федерации и родительские чувства, как рекламы ненадлежащей, полностью соответствует положениям и целям Закона о рекламе.
Обоснованность вывода УФАС по Свердловской области о том, что спорное рекламное объявление клубного дома "Родина" в силу своего двойного смысла и использования языковых приемов шокирует, оскорбляет патриотические и родительские чувства людей - потребителей рекламы, влечет возникновение этически неприемлемого смысла рекламного сообщения, подтверждается фактами обращения в антимонопольный орган Шабановой М.П., публикацией в периодическом печатном издании "Областная газета" (статья "А Родину вы спросили…?"), подготовленной и опубликованной, в том числе, по обращениям возмущенных читателей данного издания, сюжетом с негативными высказыванием граждан о рекламе на "4-м канале" областного телевидения. Негативное восприятие рекламы подтверждено также проведенным УФАС по Свердловской области интернет-опросом, в ходе которого более 80 процентов участников выразили свое отрицательное отношение к такой рекламе.
В соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
