ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 февраля 2009 года Дело N А73-12765/2008

N 06АП-170/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 года. Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего Карасева В.Ф.,

Судей: Меркуловой Н.В., Михайловой А.И. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В. при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания»: Паршина В.А., представитель по доверенности от 26.12.2008 N ДЭК-20/15/1316Д; Неменко И.В., представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/302Д; Соловьева Т.В., представитель по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/304Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 25.09.2006 N 01/6-1939; Морозкина Е.В., представитель по доверенности от 25.08.2008 N 01/6-4004; от общества с ограниченной ответственностью «Аура»: не явился; рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» на решение от 04.12.2008

по делу N А73-12765/2008 Арбитражного суда Хабаровского края дело рассматривал судья Манник С.Д

. по заявлению открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Аура» о признании незаконными решения и предписания

Решением Арбитражного суда Хабаровского края отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» (далее - ОАО «ДЭК», общество, заявитель, предприятие) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, Управление, антимонопольный орган) от 07.10.2008 N 51 и предписания от 07.10.2008 N 36.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемый судебный акт отменить и принять новый.

В судебном заседании представители заявителя настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы отвергли, просили решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью «Аура» (далее - ООО «Аура», потребитель) о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, но своего представителя для участия в нем не направило.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд установил следующее.

Между ООО «Аура» (покупатель) и ОАО «ДЭК» (гарантирующий поставщик) 28.02.2007 заключен договор энергоснабжения электрической энергией для потребителей с присоединенной мощностью электрических установок до 750 кВА N 2986. В указанном договоре пунктом 3.1.27 установлено, что в случае несоблюдения договорных величин электропотребления покупатель обязан компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В случае изменения договорного объема электропотребления, возмещать гарантирующему поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления. До вступления в силу «Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии» при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора покупателем выплачивается штраф. В пункте 3.1.27 договора приведена формула расчета штрафа.

15.04.2008 ООО «Аура» направило ОАО «ДЭК» дополнительное соглашение к указанному договору об исключении пункта 3.1.27.

ОАО «ДЭК» письмом от 07.06.2008 N 3330 отказало ООО «Аура» в исключении названного пункта из договора, сославшись на то, что при его заключении между сторонами было достигнуто соглашение по всем существенным условиям.

ООО «Аура» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия общества.

Как следует из решения от 07.10.2008 N 51 (л.д. 6-10), комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, установила, что в соответствии с приказом Управления от 23.04.2007 N 84-П ОАО «ДЭК» в лице филиала «Хабаровскэнергосбыт» занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности), через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

Обсудив обстоятельства, послужившие причиной обращения ООО «Аура» в антимонопольный орган, комиссия установила, что для Хабаровского края до настоящего времени Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии не утверждены. Вместе с тем, пункт 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 предусматривает, что стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема компенсируется в соответствии с правилами ее определения, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. В связи с этим, стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления должна определяться правилами, утвержденными Федеральной службой по тарифам, и не может быть урегулирована соглашением сторон.

Кроме того, Управление установило, что ОАО «ДЭК», ссылаясь на пункт 3.1.27 договора N 2986, выставило ООО «Аура» претензии по поводу допущенных названным обществом отклонений фактического энергопотребления от договорных с требованиями оплатить соответствующие счета (л.д. 44-56).

Установив названные обстоятельства, антимонопольный орган решением от 07.10.2008 N 51 признал действия ОАО «ДЭК» по отказу ООО «Аура» в исключении пункта 3.1.27 из договора от 28.02.2007 N 2986 нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции». Обществу выдано предписание от 07.10.2008 N 36 (л.д. 11-12) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым обществу указано изменить условия договора энергоснабжения электрической энергией от 28.02.2007 N 2986 в следующем порядке: не применять положение пункта 3.1.27 названного договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

ОАО «ДЭК» обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Хабаровского края.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов Управления, поскольку основания для включения пункта 3.1.27 в договор от 28.02.2007 N 2986 у предприятия отсутствовали. Названный пункт является ничтожным поскольку не соответствует Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии) и Правилам определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденным приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила определения стоимости), так как Хабаровский край не отнесен к территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии согласно пункту 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643.

Свое несогласие с решением суда первой инстанции ОАО «ДЭК» обосновало следующими возражениями.

Общество считает, что суд первой инстанции не принял во внимание ни один из доводов общества в обоснование правомерности его действий, судом не подтверждена и не доказана позиция УФАС по Хабаровскому краю об ущемлении интересов потребителя действиями общества. ОАО «ДЭК» ограничения энергопотребления в отношении ООО «Аура» не вводило.

Общество указывает на противоречивость действий антимонопольного органа, который, при наличии требования ООО «Аура» исключить из договора от 28.02.2007 N 2986 пункт 3.1.27, вынес предписание о неприменении ОАО «ДЭК» названного пункта договора.

Договор от 28.02.2007 N 2986 был заключен без протокола разногласий. При этом, пунктом 66 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что договором энергоснабжения электрической энергией должен быть определен порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В связи с этим, названное условие договора является существенным и исключение пункта 3.1.27 из договора невозможно. У предприятия отсутствовала обязанность исключить названный пункт из договора, поскольку статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрена возможность изменения договора по соглашению сторон, а существенное изменение обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора, не произошло.

Кроме того, ОАО «ДЭК» настаивает, что пунктом 3.1.27 установлена договорная неустойка, так как она определена сторонами по договору, а не установлена законом. Общество не навязывало ООО «Аура» невыгодных условий договора, доказательства таких действий в материалах дела отсутствуют.

Предложение ООО «Аура» о внесении изменений в договор было направлено ОАО «ДЭК» 15.04.2008, после пролонгирования договора на первоначальных условиях.

Апелляционный суд доводы жалобы отклоняет по следующим основаниям.

Довод ОАО «ДЭК» о том, что суд первой инстанции не принял во внимание ни один довод общества, является несостоятельным, поскольку в решении от 04.12.2008 отражены результаты оценки судом доводов предприятия, указанных в его заявлении от 06.11.2008 N 13542 (л.д. 3-5) и дополнении к нему от 01.12.2008 (л.д. 57-58).

Позиция общества о том, что суд первой инстанции не подтвердил и не доказал правомерность выводов УФАС по Хабаровскому краю о том, что действиями ОАО «ДЭК» ущемляются интересы ООО «Аура» апелляционный суд отклоняется по следующим основаниям.

Во-первых, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший ненормативный акт, а не на арбитражный суд.

Во-вторых, пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Названные Правила определения стоимости были утверждены Федеральной службой по тарифам 21.08.2007 N 166-э/1. Таким образом, в период заключения договора от 28.02.2007 N 2986 правила определения стоимости не были утверждены и законные основания включения ОАО «ДЭК» пункта 3.1.27 в договор от 28.02.2007 N 2986 отсутствовали. Кроме того, согласно пункту 2 Правил определения стоимости, названные правила применяются только в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны рынка электрической энергии (мощности). Однако, согласно приложению к Постановлению Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», Хабаровский край не отнесен к территории ценовых зон оптового рынка электрической энергии. Следовательно, Правила определения стоимости в границах Хабаровского края не применяются, а пункт 3.1.27 договора от 28.02.2007 N 2986 не соответствует Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии и, в силу статьи 168 ГК РФ, является ничтожным. Факт ничтожности пункта 3.1.27 договора от 28.02.2007 N 2986 признало и общество в заявлении, апелляционной жалобе, а также в заседании апелляционного суда.

Между тем, в материалы дела представлены копии претензий ОАО «ДЭК», адресованных ООО «Аура», счетов об оплате стоимости отклонения фактического потребления электрической энергии от величин, установленных договором N 2986. Таким образом, действия ОАО «ДЭК», отказавшегося исключить не соответствующий закону пункт 3.1.27 из договора от 28.02.2007 N 2986, и применяющего названный пункт договора, нарушают интересы ООО «Аура», поскольку расчет стоимости отклонения фактического потребления электрической энергии от величин, установленных договором, должен быть произведен в соответствии с Правилами определения стоимости, как это установлено пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков, а не соглашением сторон.

Действительно, в решении от 07.10.2008 N 51 (л.д. 6-10) указано, что ООО «Аура» обратилось с УФАС по Хабаровскому краю с ходатайством об исключении пункта 3.1.27 из договора от 28.02.2007 N 2986, а не об изменении его. Однако антимонопольным органом вынесено предписание от 07.10.2008 N 36, которым, с целью прекращения нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», обществу указано изменить условия договора энергоснабжения электрической энергией от 28.02.2007 N 2986 в следующем порядке: не применять положение пункта 3.1.27 названного договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Вместе с тем, подпунктами «б», «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено полномочие антимонопольного органа направить предписание об изменении условий договора при наличии ходатайства лица, права которого нарушены. Полномочие по исключению пунктов договора названный Федеральный закон не содержит. В связи с этим, противоречие в формулировке предписания от 07.10.2008 N 36 апелляционным судом не усматривается. Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 6 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что законом предусмотрена обязанность сторон согласовать в договоре энергоснабжения электрической энергией порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. Действительно, пунктом 66 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что в договоре энергоснабжения в том числе определяется порядок компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. Однако, поскольку пунктом 68 названных Правил предусмотрено, что компенсация стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема осуществляется в соответствии с Правилами определения стоимости электрической энергии, а в момент заключения договора от 28.02.2007 N 2986 названные правила не были приняты, то основания для включения в указанный договор пункта 3.1.27 у ОАО «ДЭК» отсутствовали. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.03.2008 N Ф03-А73/08-1/362, N Ф03-А73/08-1/356, от 01.04.2008 N Ф03-А73/08-1/354. В связи с этим, довод общества о том, что пункт 3.1.27 является существенным условием договора энергоснабжения, апелляционным судом отклоняется.

Не может служить основанием для изменения или отмены решения суда довод общества о том, что в соответствии со статьей 450 ГК РФ у ОАО «ДЭК» не было обязанности удовлетворить требование ООО «Аура» об исключении из договора от 28.02.2007 N 2986 пункта 3.1.27, поскольку, заявляя названный довод, общество не учитывает нормы статьи 451 ГК РФ об основаниях изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Вместе с тем, ООО «Аура» при заключении договора не могло знать, что Правила определения стоимости не будут распространять свое действие на территорию Хабаровского края, в связи с чем и обратилось к ОАО «ДЭК» с требованием об изменении условий договора от 28.02.2007 N 2986. Изложенное свидетельствует о наличии оснований для изменения условий названного договора.

Кроме того, подлежит отклонению довод ОАО «ДЭК» о том, что компенсация стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема является договорной неустойкой. Названная компенсация предусмотрена пунктом 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, следовательно, в соответствии со статьей 394 ГК РФ указанная неустойка является законной.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действие (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действие (бездействие), выразившееся, в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ДЭК», занимающее на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии, действиями по отказу ООО «Аура» в исключении из договора энергоснабжения электрической энергией от 28.02.2007 N 2986 пункта 3.1.27, нарушило интересы названного юридического лица, поскольку стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема должна определяться Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденными Федеральной службой по тарифам, и распространяющими свое действие на территорию Хабаровского края, а не соглашением сторон. Таким образом, как субъект монополистической деятельности ОАО «ДЭК» выдвинуло для ООО «Аура» условие договора, которое оно, исходя из разумно понимаемого его хозяйственного интереса, не приняло бы как обременительное, если бы имело возможность выбора другого контрагента.

В связи с этим, решение от 07.10.2008 N 51 и предписание от 07.10.2008 N 36 УФАС по Хабаровскому краю обоснованно признаны судом первой инстанции соответствующими закону и не нарушающими права и законные интересы ОАО «ДЭК».

Таким образом, апелляционный суд, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, оснований для его изменения или отмены, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 4 декабря 2008 г. по делу N А73-12765/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу в день его принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка