ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 января 2009 года Дело N А73-10653/2008

N 06АП-4698/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 30 января 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.,

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В., Капустиной Л.В. при участии в судебном заседании: от индивидуального предпринимателя Хариной Ларисы Александровны: Харина Лариса Александровна, индивидуальный предприниматель, паспорт 08 04 045217 выдан 16.06.2003 УВД Железнодорожного района г. Хабаровска;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска: Бурлак Наталья Дмитриевна, представитель по доверенности от 12.01.2009 N 01-2-12/189; Миннегалиев Амир Миннигаямович, представитель по доверенности от 12.01.2009 N 01-2-12/126 рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Хариной Ларисы Александровны, инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска на решение от 18 ноября 2008 года

по делу N А73-10653/2008 Арбитражного суда Хабаровского края Дело рассматривал судья Чаковой Т.И

. по заявлению индивидуального предпринимателя Хариной Ларисы Александровны к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска

о признании недействительным решения от 06.06.2008 N 16-20/14421 в части.

Индивидуальный предприниматель Харина Лариса Александровна (далее - предприниматель, ИП Харина Л.А.) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.06.2008 N 16-20/14421 в части доначисления налогов: единого налога на вмененный доход в сумме 50 676 руб. за 1,2,3,4 кварталы 2005 года (часть 1.1 решения); единого налога на вмененный доход в сумме 25 752 руб. за 1,2,3,4 кварталы 2005 года (часть 1.2 решения); налога на добавленную стоимость в сумме 18 093 руб. за 1,2,4 кварталы 2005 года; единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 7 338 руб.; единого социального налога в ФФОМС в сумме 804 руб.; единого социального налога в ТФОМС в сумме 1 910 руб.; налога на доходы физических лиц в сумме 13 068 руб., а также в части начисления соответствующих указанным налогам сумм пени и штрафа.

Решением суда первой инстанции от 18.11.2008 заявленные требования предпринимателя удовлетворены частично. Признано недействительным решение налогового органа от 06.06.2008 N 16-20/14421 по подпунктам 4, 5, 6, 7 пункта 1; пункту 2; подпункту 1 пункта 4 - в части единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2005 года - в сумме 19 107 руб.; подпунктам 3, 4, 5, 6 пункта 4 и причитающихся пеней.

Не согласившись с судебным актом, налоговый орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных требований в связи с неправильным применением норм материального права.

Предприниматель, не согласившись с судебным актом, обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, поскольку судом первой инстанции не рассмотрено заявление предпринимателя о снижении налоговых санкций.

В заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержала, просила решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд находит, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе: единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), по результатам которой составлен акт от 28.03.2008 N 16-10/482дсп, на основании которого, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение от 06.06.2008 N 16-20/14421 о к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общей сумме 40 385 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 108 311 руб., начислены пени в общей сумме 55 212 руб. Этим же решением предпринимателю предложено уплатить, в том числе: единый налог на вмененный доход в сумме 50 676 руб. за 1,2,3,4 кварталы 2005 года (часть 1.1 решения); единый налог на вмененный доход в сумме 25 752 руб. за 1,2,3,4 кварталы 2005 года (часть 1.2 решения); налог на добавленную стоимость в сумме 18 093 руб. за 1,2,4 кварталы 2005 года; единый социальный налог в федеральный бюджет в сумме 7 338 руб.; единый социальный налог в ФФОМС в сумме 804 руб.; единый социальный налог в ТФОМС в сумме 1 910 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 13 068 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель оспорила его в судебном порядке.

Рассматривая дело повторно, в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Основанием доначисления налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц послужило то обстоятельство, что, по мнению налогового органа, предприниматель в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 в соответствии со статьями 143, 207, 235 НК РФ являлась плательщиком названных налогов, поскольку в указанном периоде, осуществляя розничную реализацию товаров спортивного ассортимента и аксессуаров и, являясь плательщиком ЕНВД, реализовывала товар, в том числе по безналичному расчету.

Согласно пункту 1 статьи 492 ГК РФ, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Судом установлено, что товар (спортивная одежда) приобретался для личных нужд членов спортивных команд.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

Для целей применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в силу статьи 346.27 НК РФ, определено понятие розничной торговли как торговли товарами и оказания услуг покупателям за наличный расчет, а также и с использованием платежных карт.

Абзац 8 статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. О безналичной форме расчетов в данной норме не упоминается.

С 01.01.2006 в действие введена новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определения от 20.10.2005 N 405, следует, что, учитывая названные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов РФ посчитало возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов РФ от 15.09.2005 N 03-11-02/37).

Таким образом, в период с 01.01.2005 по 31.12.2005 предприниматель не являлась плательщиком налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, следовательно, доначисление предпринимателю налога на доходы физических лиц в сумме 13 068 руб., единого социального налога в федеральный бюджет в сумме 7 338 руб.; единого социального налога в ФФОМС в сумме 804 руб.; единого социального налога в ТФОМС в сумме 1 910 руб., соответствующих пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122, пункту статьи 119 НК РФ является неправомерным.

Оспариваемое решение налогового органа в этой части судом обоснованно признано недействительным.

Предлагая предпринимателю уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 18 093 руб. за 1,2,4 кварталы 2005 года, исчисляя с этой суммы пени в размере 4 501 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 в сумме 3 619 руб., по пункту 2 статьи 119 в сумме 52 823 руб., налоговый орган исходил из неправомерности не перечисления предпринимателем указанной суммы НДС в бюджет по счетам-фактурам, выставленным в адрес предпринимателя ЗАО «Артель старателей «Амур», ООО «Амурторгэкспорт», ФСК «Локомотив» ДВОСТ ж.д. ОАО «РЖД», а также не представления налоговых деклараций по названному налогу.

Пунктом 5 статьи 173 НК РФ предусмотрено, что лицами, не являющимися плательщиками НДС, или освобожденными от уплаты НДС, а также при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю.

Таким образом, налоговым органом обоснованно предложено предпринимателю перечислить в бюджет НДС за 1,2,4 кварталы 2005 в сумме 18 093 руб.

В то же время, инспекция необоснованно привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 в сумме 3 619 руб., по пункту 2 статьи 119 в сумме 52 823 руб., а также исчислила с названной суммы НДС пени в размере 4 501 руб., поскольку налоговым законодательством на предпринимателя возложена обязанность перечислить полученный налог на добавленную стоимость, а положения статей 122, 119 НК РФ устанавливают ответственность за неуплату НДС и, соответственно, за непредставление налоговых деклараций в случае обязанности уплатить этот налог.

Таким образом, оспариваемое решение налогового органа следует признать недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 в сумме 3 619 руб. за неуплату НДС в сумме 18 093 руб., по пункту 2 статьи 119 в сумме 52 823 руб., а также в части исчисления с названной суммы НДС пени в размере 4 501 руб.

Доначисляя предпринимателю единый налог на вмененный доход за 2005 год, в том числе с площади 5 кв.м., расположенной по адресу: г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, 59 (1 этаж, Торговый центр «Дом одежды»), налоговый орган исходил из того, что названная площадь относится к площади торгового зала, на которой предприниматель осуществляла розничную куплю-продажу, подпадающую под обложение ЕНВД.

При исследовании правоустанавливающих и организационно- технических документов, на основании которых предприниматель осуществляла розничную куплю-продажу на указанной торговой площади, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Из выкопировки поэтажного плана арендуемой площади размером 5,0 кв.м., (Дом одежды, 1 этаж, ул. Карла Маркса ,59), договора аренды от 30.06.2004 N 4109, акта приемки-передачи нежилых помещений от 30.06.2004, договоров от 30.06.2004 N 4109/64, от 08.02.2005 N 4109/05 о возмещении стоимости эксплуатационных и иных затрат и оказания услуг по содержанию используемого нежилого помещения в Доме одежды по адресу: ул. Карла Маркса ,59 усматривается, что в 2005 ИП Хариной Л.А. было передано в аренду для реализации товаров торговая площадь в размере 5,0 кв.м. на 1 этаже указанного Торгового центра.

В соответствии с техническим паспортом (т.1, л.д.123-134) и экспликацией 1 этажа к нему усматривается, что на 1 этаже названного помещения имеется лестница, ведущая на второй этаж, обозначенная в экспликации как лестничная клетка за N 5, площадью 37,1 кв.м., вид помещения - подсобное.

Из пояснений предпринимателя в заседании суда апелляционной инстанции установлено, что она в спорном периоде занимала площадь, расположенную справа, под названной лестничной клеткой, что не оспаривается налоговым органом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доначисление предпринимателю ЕНВД с торговой площади размером 5,0 кв.м., расположенной в Доме одежды, по ул. Карла Маркса ,59 (1 этаж) является неправомерным. Следовательно, оспариваемое решение в части доначисления ЕНВД в сумме руб. 9 000 руб. подлежит признанию недействительным.

Кроме этого, привлекая к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2005, налоговый орган не учел, что срок трехлетний давности привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренный статьей 113 НК РФ, истек, поскольку со дня окончания налогового периода - 25.04.2005, и до момента вынесения решения - 06.06.2008, прошло более трех лет. Следовательно, оспариваемое решение в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2005 в сумме 3 821 руб. подлежит признанию недействительным.

Суд апелляционной инстанции находит, что налоговые санкции, начисленные по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД, следует снизить, поскольку к налоговой ответственности предприниматель привлекается впервые, судом первой инстанции это обстоятельство не исследовалось и не оценивалось. Таким образом, в соответствии со статьями 112, 114 НК РФ, налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД подлежат уменьшению в два раза, то есть до 2 811 руб. Следовательно, оспариваемое решение в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в сумме 2 811 руб. следует признать недействительным.

Суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции необоснованно признано недействительным подпункт 1 пункта 4 оспариваемого решения в части доначисления ЕНВД за 1 квартал 2005 в сумме 19 107 руб. со ссылкой на статью 113 НК РФ, поскольку положения статьи 113 НК РФ о трехлетнем сроке давности распространяются лишь на привлечение к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, в удовлетворении требований предпринимателю Хариной Л.А. о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления ЕНВД в сумме 19 107 руб. за 1 квартал 2005 следует отказать.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18 ноября 2008 года по делу N А73-10653/2008 изменить в части.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска от 06.06.2008 N 16-20/14421 в части: подпункта 3 пункта 1 о привлечении к налоговой ответственности по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 619 руб.; подпункта 3 пункта 3 о начислении пени в размере 4 501 руб. с суммы НДС 18 093 руб.; подпункта 1 пункта 4 о доначислении ЕНВД, исчисленного с торговой площади в размере 5 кв. м. в сумме 9 000 руб.; пункта 1 подпункта 1 по пункту 1 статьи 122 НК РФ за 1 квартал 2005 в сумме 3 821 руб.; штрафа, исчисленного по ЕНВД в сумме 2 811 руб.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Хариной Л.А. о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска от 06.06.2008 N 16-20/14421 о доначислении ЕНВД за 1 квартал 2005 в сумме 19 107 руб. отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка