ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 февраля 2009 года Дело N А73-10906/2008

N 06АП-60/2009 Резолютивная часть постановления от 04 февраля 2009 года Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2009 года Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего: Михайловой А.И.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В. при участии в судебном заседании: от индивидуального предпринимателя Дымовой Елены Анатольевны: представитель не явился;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края: Максимов К.В., старш. гос. налог. инспектор юрид. отдела по дов. от 04.09.2006 N 04-17722

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края на решение от 26 ноября 2008 года

по делу N А73-10906/2008-21 арбитражного суда Хабаровского края дело рассматривал судья Сумин Д

.Ю. по заявлению индивидуального предпринимателя Дымовой Елены Анатольевны

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 23.06.2008 N 4754

Индивидуальный предприниматель Дымова Елена Анатольевна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - инспекция, налоговый орган) от 23.06.2008 N 4754 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением суда от 26.11.2008 заявленные требования удовлетворены. Решение налогового органа от 23.06.2008 N 4754 признано недействительным.

Не согласившись с решением суда, инспекция подала апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Представитель налогового органа в судебном заседании апелляционной инстанции настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель предпринимателя либо сам предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, участия в судебном заседании не принимал.

Изучив материалы дела, выслушав представителя налогового органа, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, Дымова Е.А. как индивидуальный предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Согласно представленной в налоговый орган декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года предпринимателем исчислен к уплате налог с применением физического показателя «площадь торгового зала» равного 43 кв.м. в размере 35 937 руб.

Актом камеральной налоговой проверки от 24.04.2008 N 6919 представленной предпринимателем декларации установлено, что размер налога занижен на 14 204 руб. вследствие занижения площади торгового зала. По мнению налогового органа, налог следовало исчислять исходя из площади торгового зала, равной 59 кв.м.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений на него предпринимателя налоговым органом приняты решения от 23.05.2008 N 20 о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля и N 22 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Решением налогового органа от 23.06.2008 N 4754 отказано в привлечении Дымовой Е.А. к налоговой ответственности в связи с отсутствием события налогового правонарушения, так как по карточке лицевого счета на 23.06.2008 имеется переплата в сумме 17 793 руб. 08 коп. Так же данным решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 14 204 руб.

Пени и налоговые санкции не начислены в виду начисления по лицевому счету налогоплательщика переплаты в размере 17 793 руб. 08 коп., что превышает размер доначислений.

Несогласие предпринимателя с вынесенным решением явилось основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции исходил из того, что физический показатель для определения базовой доходности при исчислении ЕНВД инспекцией рассчитан неверно, так как согласно представленного предпринимателем в материалы дела плана арендуемого ею помещения физический показатель «площадь торгового зала» для исчисления ЕНВД должен составлять 49,8 кв.м. (59-9,2), кроме того, судом установлено нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом для расчета налога в сфере розничной торговли установлены два вида физических показателей: площадь торгового зала (в квадратных метрах) для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и торговое место для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

Стационарная торговая сеть, в соответствии с понятием, данным в статье 346.27 НК РФ - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предприниматель арендует часть площади в помещении по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, проспект Мира, 37, 2 этаж (малый зал) площадью 59 кв.м. на основании договора аренды от 17.10.2007 N 4.

Ранее предприниматель арендовала тоже помещение на основании иных договоров аренды перезаключаемых ежегодно.

Согласно плану арендуемого помещения от 12.04.2008 представленного предпринимателем совместно с возражениями на акт камеральной налоговой проверки площадь помещения составляет 52,3 кв.м., из которой торговый зал занимает 43,1 кв.м., подсобное помещение - 9,2 кв.м.

Довод жалобы относительно того, что данный план является несоотносимым доказательством по делу, поскольку вышеуказанная схема выполнена во 2 квартале 2008 года, а оспариваемый период уплаты ЕНВД - 4 квартал 2007, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно имеющейся в материалах дела схеме торгового места предпринимателя, составленной работниками инспекции в ходе ранее проведенной выездной налоговой проверки следует, что площадь торгового зала составляет 43,1 кв.м.

Из пояснений арендодателя данных налоговому органу следует, что в арендуемом предпринимателем Дымовой Е.А. торговом зале имеются бутики отгороженные стенами некапитального характера, места для хранения товаров в правоустанавливающих документах не выделены, так как имеют временный характер.

Данные пояснения совпадают со схемой составленной налоговым органом к ранее проведенной налоговой проверке в 2003 году и плану арендуемого помещения от 12.04.2008, представленному предпринимателем к возражениям на акт камеральной проверки.

В ходе камеральной налоговой проверки проведенной налоговым органом в период с 20.01.2008 по 18.04.2008 и дополнительных мероприятий налогового контроля осмотр занимаемого предпринимателем помещения не производился.

Доказательств перепланировки помещения в период с 2003 по 2008 годы налоговым органом не представлено.

Исходя из того, что согласно представленному в материалы дела договору аренды от 17.10.2007 N 4 и пояснениям арендодателя полученными инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, предприниматель арендует часть площади торгового зала - 59 кв.м., суд первой инстанции обосновано исчислил величину физического показателя «площадь торгового зала» 49.8 кв.м. (59-9,2).

Довод жалобы относительно того, что право налогоплательщика на личное участие в рассмотрении материалов проверки инспекцией соблюдено, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения пунктом 14 статьи 101 НК РФ отнесены к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Из материалов дела видно, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.05.2008 было принято в связи с представленными предпринимателем возражениями на акт камеральной проверки.

Решение от 23.06.2008 N 4754 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было принято по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля.

То обстоятельство, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждают, выводы акта налоговой проверки, не является в силу положений НК РФ основанием для непредставления лицу возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Так же отклоняется довод жалобы о том, со ссылкой на пункт 7 статьи 101 НК РФ, что независимо от наличия излишней уплаты налога, начисление налога должно быть произведено, о чем в резолютивной части обжалуемого решения налогового органа предлагается предпринимателю уплатить данную сумму налога.

Как следует из указанного решения инспекции, по карточке лицевого счета налогоплательщика на 23.06.2008 имеется переплата в сумме 17 793 руб. 08 коп. Данная сумма превышает размер доначисленного по результатам проверки налога. Таким образом, доначисление налога не привело к образованию у предпринимателя недоимки, поэтому оснований предлагать предпринимателю уплатить недоимку у налогового органа не имелось.

Поскольку выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего исследования и оценки представленных по делу доказательств с правильным применением норм материального и процессуального права, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение арбитражного суда Хабаровского края от 26 ноября 2008 года по делу N А73-10906/2008-21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка