ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 февраля 2009 года Дело N А73-6135/2008

N 06АП-89/2009 Резолютивная часть постановления от 10 февраля 2009 года Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2009 года Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего: Михайловой А.И.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В. при участии в судебном заседании: от индивидуального предпринимателя Сапон Татьяны Николаевны: Пименова Е.В., представитель по дов. от 09.06.2008 N 3157;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю: Тыхта В.Д., нач. юрид. отдела по дов. от 13.01.2009 N 3/108 рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю на решение от 27 ноября 2008 года

по делу N А73-6135/2008 арбитражного суда Хабаровского края дело рассматривала судья Копылова Н

.Л. по заявлению индивидуального предпринимателя Сапон Татьяны Николаевны

о признании недействительным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю от 30.05.2008 N 18

Индивидуальный предприниматель Сапон Татьяна Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 1 по Хабаровскому краю) от 30.05.2008 N 18.

Решением суда от 27.11.2008 заявленные требования предпринимателя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель предпринимателя в судебном заседании с апелляционной жалобой налогового органа не согласился, поддержал доводы отзыва на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции счел жалобу налогового органа подлежащей удовлетворению в части.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) для расчета налога в сфере розничной торговли установлены два вида физических показателей: площадь торгового зала (в квадратных метрах) для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и торговое место для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

Стационарная торговая сеть, в соответствии с понятием, данным в статье 346.27 НК РФ - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом принято оспариваемое по настоящему делу решение от 30.05.2008 N 18, которым предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 17 254 руб., пеня за просрочку его уплаты, а так же произведено привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога.

Налоговым органом было установлено, что предприниматель осуществляет розничную торговлю в торговом центре, расположенном по адресу г. Николаевск-на-Амуре, ул. Кантора, 3. При исчислении налога неправомерно применяет физический показатель - торговое место, поскольку арендует часть торгового зала. Следует применять, по мнению налогового органа, физический показатель - площадь торгового зала.

Признавая решение налогового органа недействительным в указанной части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что арендуемое предпринимателем помещение отгорожено от площади торгового зала, не имеет площади для принятия и обслуживания покупателей, подсобного помещения, торговля ведется через окно, следовательно, данный объект не может быть отнесен к магазину или павильону, а потому предпринимателем правомерно применен физический показатель - торговое место.

Между тем, выводы налогового органа являются правильными.

Согласно техническому паспорту на здание Торговый центр г. Николаевск-на-Амуре, ул. Кантера, 3 данное сооружение является нежилым, предназначено для использования под магазин. Имеет торговые и подсобные площади. Общая площадь по 1-му этажу составляет 222,80 кв.м., в том числе торговая 183,30 кв.м.

Таким образом, Торговый центр по ул. Кантера, 3 согласно техническому паспорту имеет торговые залы, предназначенные для ведения розничной торговли, подсоединен к инженерным коммуникациям, в связи с чем отвечает всем признакам стационарной торговой сети, имеющей торговый зал.

По договору аренды от 22.02.2000 N 185, заключенному с Комитетом по управлению имуществом Николаевского района индивидуальному предпринимателю предоставлено 14 кв.м. для использования под торговое место.

На поэтажном плане арендованное помещение указано под номером 1, его площадь составляет 13,8 кв.м., что не оспаривается сторонами. Из экспликации к плану строения следует, что назначение данного помещения - торговое.

Следовательно, поскольку индивидуальный предприниматель Сапон Т.Н. арендовала часть площади торгового зала в здании, предназначенном для ведения торговли, ей следовало для исчисления единого налога на вмененный доход применять физический показатель «площадь торгового зала», размер которой исчислять на основании правоустанавливающего документа - договора аренды.

Доводы предпринимателя о том, что арендуемое им торговое место не отвечает признакам магазина или павильона не принимаются судом во внимание, поскольку в данном случае для применения физического показателя торговая площадь правовое значение имеют признаки самого Торгового центра, наличие в нем торговых залов, поскольку в силу прямого указания статьи 346.27 НК РФ к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба в данной части подлежит удовлетворению.

Так же являются обоснованными и доводы жалобы в части доначисления налоговым органом предпринимателю налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 14 510 руб. по ставке 18/118 процентов по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками НДС. Согласно статье 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Проверкой установлено, что индивидуальный предприниматель Сапон Т.Н. в 2005 году кроме деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, получала доходы, облагаемые по общеустановленной системе налогообложения - от реализации товаров за безналичный расчет и от сдачи имущества в аренду.

При этом к оплате покупателю НДС не предъявляла, налог не исчисляла и не уплачивала, а так же не представляла в налоговый орган налоговые декларации по налогу.

Установив данное нарушение, налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю налог по ставке 18 процентов в общей сумме 14 510 руб., в том числе за 1 квартал 817 руб., за 2 квартал 13 533 руб., за 3 квартал 160 руб.

Доводы предпринимателя о необходимости доначисления налога расчетным путем по ставке 18/188 процентов не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, и без включения в них НДС.

Статья 164 НК РФ устанавливает случаи, когда налогообложение производится по ставке 0 и 10 процентов. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18 процентов.

Пунктом 4 этой статьи установлены правила определения налога подлежащего уплате.

Предприниматель полагает, что имеется возможность определения налога, подлежащего уплате расчетным путем, так как НДС является косвенным, оплачен в составе выручки, поступившей от покупателей.

Однако основания для определения налога расчетным путем отсутствуют. Так как налогоплательщиком НДС в счетах-фактурах не выделялся, предприниматель, реализовывая товары без учета НДС, налоговую базу должна была определять в порядке, установленном пунктом 1 статьи 154 НК РФ, согласно которой налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров с применением ставки налога 18 процентов.

При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно был начислен НДС сверх стоимости реализованных товаров по ставке 18 процентов.

Вместе с тем, налогоплательщиком после выявления вышеуказанной ошибки в виде неисчисления и неуплаты НДС, были сданы уточненные налоговые декларации, в которых были заявлены налоговые вычеты на общую сумму 57 971 руб., что перекрывает сумму налога к уплате.

При этом доводы налогового органа о невозможности принятия данных вычетов, поскольку они были заявлены после проведения выездной налоговой проверки, подлежат отклонению.

Согласно правовой позиции, высказанной в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации», а так же в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 276-О, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Поскольку возражений налоговым органом по существу представленных документов не заявлено, они были приняты в качестве обоснования налоговых вычетов по НДС при принятии уточненных налоговых деклараций, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение в части доначисления НДС в сумме 71 606 руб., соответствующих ему сумм пени и штрафов за неполную уплату налогов и непредставление налоговых деклараций.

По доводам о необоснованном, по мнению налогового органа, признании недействительным решения в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в связи с нарушением пункта 4 статьи 81 НК РФ по налогу на доходы физических лиц, суд приходит к следующему.

Согласно пункту 4 статьи 81 НК РФ налогоплательщик освобождается от налоговой ответственности при подаче уточненной налоговой декларации в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

При этом неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога, а так же отсутствие переплаты налога в предыдущем периоде.

Материалами дела подтверждается, что согласно первичным налоговым декларациям по налогу сумма налога к уплате за 2007 год составила 78 582 руб., по уточненным налоговым декларациям 73 116 руб., уменьшение по уточненным декларациям составило 5 466 руб.

Между тем, согласно акту сверки расчетов за 2007 год, на начало сверяемого периода задолженность отсутствует, за 2007 год начислено 85 244 руб., уменьшено 8 638 руб., к уплате 7 606 руб., уплачено 76 738, переплата на конец периода в сумме 132 руб.

Таким образом, у предпринимателя имелись переплаты по налогу в течение 2007 года, в связи с чем привлечение его к налоговой ответственности за неполную уплату налога произведено неправомерно.

Что касается доводов о необоснованном уменьшении размера штрафов в связи с применением судом смягчающих вину обстоятельств, они так же подлежат отклонению.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Указанные обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии со статьей 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Снижая размер налоговых санкций, суд исходил из наличия у индивидуального предпринимателя Сапон Т.Н. двух несовершеннолетних детей, тяжелого финансового положения, несения платежей по ипотечному кредиту, а так же принятие мер по исправлению допущенных нарушений, несоразмерность налоговых санкций размеру доначисленных налогов.

Указанные обстоятельства нашли подтверждение материалами дела.

Доводы Межрайонной ИФНС России N 1 по Хабаровскому краю о том, что данные обстоятельства не могут быть признаны смягчающими вину, поскольку, по его мнению, к ним можно отнести лишь обстоятельства, указанные в подпункте 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ, либо обстоятельства непреодолимой силы, не основаны на нормах налогового законодательства.

Перечень обстоятельств, смягчающих вину, содержащийся в статье 112 НК РФ, не является закрытым в силу прямого указания на это в подпункте 3 пункта 1 указанной статьи.

Любые обстоятельства, имеющие отношение как к моменту совершения налогового правонарушения, так и характеризующие самого налогоплательщика, могут быть расценены как смягчающие вину. Установление этих обстоятельств относится к компетенции суда или налогового органа, рассматривающего дело. При этом данное право законодателем не ограничено.

Неоднократность допущенных нарушений, не может являться обстоятельством, исключающим применение статьей 112, 114 НК РФ, поскольку все они выявлены в ходе выездной проверки. Кроме того, нижний предел снижения размера налоговой санкции Кодексом не установлен, запрета на применение смягчающих вину обстоятельств и, соответственно, снижения размера налоговой санкции, при наличии отягчающих вину обстоятельств так же не содержится. Такие обстоятельства учитываются судом в совокупности, исходя из чего, и определяется размер налоговой санкции.

При таких обстоятельствах снижение размера налоговых санкций произведено судом обоснованно.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю удовлетворить частично.

Решение арбитражного суда Хабаровского края от 27 ноября 2008 года по делу N А73-6135/2008 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Хабаровскому краю от 30.05.2008 N 18 о доначислении единого налога на вмененный доход в сумме 17 254 руб., пеней и штрафа, приходящихся на данную сумму налога.

В удовлетворении требований индивидуальному предпринимателю Сапон Татьяне Николаевне в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка