ШЕСТОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 февраля 2009 года Дело N А04-7310/2008-25/206

N 06АП-176/2009 Резолютивная часть постановления от 11 февраля 2009 года Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2009 года Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В. при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания»: Чуясов С.В., зам. директора по дов. от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/191Д; Бунина А.А., нач. прав. отдела по дов. от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/186Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Гридин П.П., глав. спец.-эксперт отдела по дов. от 12.01.2009 N 1; от администрации города Свободного: представитель не явился; от муниципального унитарного предприятия «Городская энергосбытовая компания» г. Свободного: Демченко А.А., представитель по дов. от 06.02.2009 N 20; Осинцев Д.Е., представитель по дов. от 06.02.2009 N 21;

от муниципального унитарного предприятия «Оперативно-диспетчерский центр» г. Свободного: Осинцев Д.Е., представитель по дов. от 10.02.2009 N 2-08;

от муниципального унитарного предприятия «Горэлектросеть» г. Свободного: Осинцев Д.Е., представитель по дов. от 10.02.2009 N 2-04 рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение от 08 декабря 2008 года

по делу N А04-7310/08-25/206 арбитражного суда Амурской области дело рассматривал судья Котляревский В.И

. по заявлению открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» о признании незаконными решения от 04.09.2008 и предписания от 04.09.2008 N 11 Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

третьи лица: администрация города Свободного, муниципальное унитарное предприятие «Городская энергосбытовая компания» г. Свободного, муниципальное унитарное предприятие «Оперативно-диспетчерский центр» г. Свободного, муниципальное унитарное предприятие «Горэлектросеть» г. Свободного

Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» в лице филиала «Амурэнергосбыт» (далее - ОАО «ДЭК», общество) обратилось в арбитражный суд Амурской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения от 04.09.2008 и предписания от 04.09.2008 N 11 Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - Амурское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: администрация города Свободного, муниципальное унитарное предприятие «Городская энергосбытовая компания» г. Свободного (далее - МУП «ГЭК»), муниципальное унитарное предприятие «Оперативно диспетчерский центр» (далее - МУП «Оперативно-диспетчерский центр»), муниципальное унитарное предприятие «Горэлектросеть» (далее - МУП «Горэлектросеть»).

Решением суда первой инстанции от 08.12.2008 заявленные требования ОАО «ДЭК» удовлетворены. Решение и предписание УФАС по Амурской области признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, УФАС по Амурской области обратилось с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ОАО «ДЭК» в судебном заседании с апелляционной жалобой антимонопольного органа не согласились, полностью поддержали отзыв на жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители МУП «ГЭК», МУП «Оперативно-диспетчерский центр», МУП «Горэлектросеть» в судебном заседании просили апелляционную жалобу антимонопольного органа удовлетворить.

Представитель администрации города Свободного, надлежащим образом извещенной о времени и месте рассмотрения жалобы, участия в заседании апелляционного суда не принимал.

Заслушав сторон, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из материалов дела, согласно приказу Амурского УФАС России от 11.07.2007 N 189 ОАО «ДЭК» в лице филиала «Амурэнергосбыт»

включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, а именно, электроэнергии (купля - продажа (поставка)) более 50 процентов.

Между ОАО «ДЭК» (Гарантирующий поставщик) в лице филиала «Амурэнергосбыт» и МУП «Теплоэнергосервис» (далее - МУП «ТЭС») (Покупатель) 01.01.2007 заключен договор энергоснабжения N ХХ05Э0002344, по условиям которого Гарантирующий поставщик обязан осуществлять продажу электрической энергии, а Покупатель, в свою очередь, оплачивать приобретенную электрическую энергию (пункт 1.1 договора).

На основании пункта 2.2.4 договора Гарантирующий поставщик имеет право вводить частичное и (или) полное ограничение режима потребления в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Покупателем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, прекращения обязательств сторон по договору, выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии.

Согласно Приказу Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области от 16.05.2008 N 30-д/э с 01.06.2008 МУП «ТЭС» лишено статуса гарантирующего поставщика электрической энергии на территории г. Свободного, а МУП «ГЭК» приобрело указанный статус.

Соглашением от 22.05.2008 МУП «ТЭС» передало обязательства перед Поставщиком по вышеуказанному договору энергоснабжения МУП «ГЭК» в порядке пункта 42 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков). Соглашением МУП «ГЭК» добровольно приняло на себя вытекающие из договора энергоснабжения все денежные обязательства МУП «ТЭС», в том числе по задолженности за потребленную электроэнергию в размере 35 584 837 руб. 29 коп. по состоянию на 01.06.2008, указанная сумма должна быть погашена МУП «ГЭК» в срок до 01.09.2008.

В связи с неоднократными нарушениями сроков оплаты электрической энергии и не соблюдением графика погашения задолженности от 17.04.2008 ОАО «ДЭК» уведомлением от 17.06.2008 N 17-17/3258 сообщило МУП «ТЭС» об изменении режима частичного ограничения режима потребления электрической энергии с питающих центров.

Телефонограммой от 24.06.2008 N 01-06/220 ОАО «ДЭК» приостановило режим частичного ограничения электрической энергии МУП «ТЭС» согласно телефонограмме от 17.06.2008 N 01-06/210.

Амурское УФАС России, усмотрев в действиях ОАО «ДЭК» злоупотребление своим доминирующим положением при введении ограничения энергоснабжения 19.06.2008 на территории г. Свободного, вынесло оспариваемое по настоящему делу решение от 04.09.2008, которым признало ОАО «ДЭК» нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании решения, антимонопольным органом вынесено предписание от 04.09.2008 N 11, которым ОАО «ДЭК» предписано впредь не совершать нарушений антимонопольного законодательства, в частности пункта 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, для чего производить ограничение энергоснабжения с учетом положений пункта 168 Правил функционирования розничных рынков, кроме того, обществу при введении ограничения энергоснабжения на объекты, указанные в пункте 168 вышеназванных Правил в течение трех календарных дней с момента введения ограничения энергоснабжения в письменной форме уведомлять Амурское УФАС России.

ОАО «ДЭК» полагая, что указанные решения и предписание не соответствуют действующему законодательству, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования общества, пришел к выводу о законности действий ОАО «ДЭК» по частичному ограничению режима потребления электрической энергии.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся доказательствам, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Так, действия по нарушению ОАО «ДЭК» антимонопольного законодательства не могут быть квалифицированы по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку общество не является производителем электрической энергии, закупает ее на оптовом рынке у ОАО «Дальневосточная генерирующая компания», а в последующем перепродает электрическую энергию, что подтверждается Свидетельством о внесении ОАО «ДЭК» в Реестр субъектов оптового рынка от 01.02.2007 N 01-02/07.

Состав правонарушения, установленный пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, так же предусматривает обязательный элемент - наличие возможности рентабельного производства товара, имеющего спрос. Представленная в материалы дела бухгалтерская отчетность ОАО «ДЭК» о прибылях и убытках за I квартал и I полугодие 2008 года подтверждает отсутствие прибыли от основной деятельности.

Порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в случае нарушения потребителями своих обязательств, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварий предусмотрен разделом XIII Правил функционирования розничных рынков.

В соответствии с пунктом 161 данных Правил неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии, а также выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии, является основанием для введения режима ограничения потребления электроэнергии.

Таким образом, поскольку МУП «ТЭС» имело задолженность в размере 28 759 900 руб. перед ОАО «ДЭК», последний правомерно ограничил подачу электрической энергии с 19.06.2008.

При этом отклоняется довод антимонопольного органа об отсутствии оснований для направления уведомления от 17.06.2008 N 17-17/3258 о введении режима частичного ограничения электрической энергии, поскольку имеющаяся задолженность за потребленную электрическую энергию соглашением о переводе долга от 02.06.2008 передана МУП «ГЭК» от МУП «ТЭС».

Согласно пункту 1 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Договор энергоснабжения от 01.01.2007 N ХХ05Э0002344, заключенный между ОАО «ДЭК» и МУП «ТЭС» заключен в письменной форме, следовательно, соглашение о переводе долга должно быть совершено в простой письменной форме.

Соглашение о переводе долга в размере 35 584 837 руб. 29 коп. подписано 02.06.2008 МУП «ГЭК», МУП «ТЭС» и администрацией муниципального образования г. Свободного. При этом ОАО «ДЭК» данное соглашение подписано лишь 20.06.2008, что подтверждается записью на оборотной стороне следующего содержания: «оригинал соглашения получил Демченко А.А. МУП «ГЭК» города Свободного. 20.06.2008. подпись».

Доказательств того, что данное соглашение ОАО «ДЭК» подписано именно 02.06.2008, во исполнение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что реальным должником по договору энергоснабжения до 20.06.2008 являлось МУП «ТЭС».

Кроме того, по состоянию на 19.06.2008 договор энергоснабжения с МУП «ТЭС» не был расторгнут, а с МУП «ГЭК» - не заключен.

Как усматривается из материалов дела, указанный договор с МУП «ТЭС» расторгнут согласно заявлению последнего от 19.06.2008 N 2-351.

В соответствии с пунктом 169 Правил функционирования розничных рынков прекращение исполнения обязательств сторон по договору является основанием для введения полного ограничения режима потребления, если не вступил в силу новый договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии или договор оказания услуг по ее передаче, заключенный с потребителем.

По состоянию на 19.06.2008 договор энергоснабжения между ОАО «ДЭК» и МУП «ГЭК» не был заключен, поскольку МУП «ГЭК» не представило необходимые документы и сведения, предусмотренные пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков, позволяющие согласовать существенные условия договора энергоснабжения, что подтверждается письмами ОАО «ДЭК» от 29.05.2008 N 09-19/2863, от 19.06.2008 N 09-19/3308, направленные в адрес МУП «ГЭК».

Согласно пункту 151 названных выше Правил при выявлении фактов потребления электрической энергии, осуществляемого юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, сетевая организация вводит в установленном порядке полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии.

На основании подпункта «в» пункта 161 Правил выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии является основанием для введения режима ограничения потребления электроэнергии.

Следовательно, без заключения договора энергоснабжения, электроэнергия МУП «ГЭК» подаваться не может, поскольку будет являться бездоговорным потреблением, которое является основанием полного ограничения электрической энергии.

Таким образом, с 19.06.2008 подача электрической энергии в г. Свободный подлежала прекращению на основании пункта 169 Правил в отношении МУП «ТЭС», в связи с прекращением договорных отношений и на основании пункта 161 Правил в отношении МУП «ГЭК» как бездоговорное потребление электроэнергии.

Между тем, ОАО «ДЭК» действовало добросовестно, не вводя режим полного ограничения потребления электроэнергии.

Довод Амурского УФАС России о нарушении ОАО «ДЭК» положений пункта 168 Правил функционирования розничных рынков, судом апелляционной инстанции отклоняется.

На основании указанного пункта в отношении потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления. Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6. При этом в отношении таких потребителей (отдельных объектов) определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 настоящих Правил.

Доказательств определения величин аварийной брони в соответствии с пунктом 189 Правил функционирования розничных рынков в материалы дела не представлено.

Кроме того, ОАО «ДЭК» учитывало необходимость электроснабжения граждан, социально-значимых объектов и объектов жизнеобеспечения и полное ограничение не вводило, лишь частично снизило подачу электрической энергии, при этом не по всем присоединениям (фидерам), а по некоторым из них, что позволяет перераспределить нагрузку в г. Свободный.

Ссылка о том, что в отношении фидера N 11 отсутствует резервное питание, подлежит отклонению, поскольку нагрузка на этом фидере не имеет в своем составе социально-значимых объектов и систем жизнеобеспечения, то есть, на данном фидере нет объектов, включенных в Приложение N 6 Правил функционирования розничных рынков.

Не доказан довод антимонопольного органа о возможности возникновения чрезвычайных последствий, в виде гибели людей, распространения инфекционных заболеваний и т.д.

Так же опровергается довод о наличии неблагоприятных последствий в связи с устранением конкуренции на рынке купли-продажи электрической энергии, так как отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ОАО «ДЭК» действует на рынке г. Свободного самостоятельно, а не через гарантирующего поставщика.

На основании изложенного, с учетом положений ГК РФ, а также во исполнение условий договора от 01.01.2007 N ХХ05Э0002344, действия ОАО «ДЭК» по введению частичного ограничения режима потребления МУП «ТЭС» являются правомерными.

При таких обстоятельствах, решение и предписание УФАС по Амурской области, являются незаконными, нарушают права и законные интересы ОАО «ДЭК», в связи с чем правомерно признаны судом первой инстанции недействительными.

На основании изложенного, апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение арбитражного суда Амурской области от 08 декабря 2008 года по делу N А04-7310/08-25/206 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка